STS 336/2021, 22 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 336/2021 |
| Fecha | 22 Abril 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 336/2021
Fecha de sentencia: 22/04/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10445/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 20/04/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: GM
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10445/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 336/2021
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Dª. Susana Polo García
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 22 de abril de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por D. Sergio, representado por el procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras y defendido por el letrado D. Antonio Barbero Díaz, siendo recurrido el Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 30 de mayo de 2019, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Mallorca en la Ejecutoria 68/2016, sobre aplicación del art. 78.1 CP.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Mallorca en la Ejecutoria 68/2016-0005, sobre acumulación de condenas, dictó auto con fecha 30 de mayo de 2019, que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:
"ÚNICO.- En fecha 27 de febrero de 2019 se recibió Oficio del Centro Penitenciario de Daroca interesando si era o no de aplicación el art. 78 del CP, al penado Sergio.
Conferido traslado a las partes, el Ministerio Fiscal interesó que conforme al art. 78.1 del CP, los beneficios, permisos, clasificación y libertad condicional, se ref¡eran al total de las penas impuestas (146 años de prisión).".
La Audiencia mencionada, dictó el siguiente pronunciamiento:
PARTE DISPOSITIVA
"La Sala acuerda: que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el computo de tiempo para la libertad condicional de Sergio por la presente ejecutoria 68/2016-0005 se refieran a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia dictada por esta sección, en aplicación del art. 78.1 CP.[...]".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Sergio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
"PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.
SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por vulneración de los artículos 18.1 y 2 y 267 de la LOPJ en relación con los artículos 9.3, 24.1 y 17 de la CE. ".
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2021, se señala el presente recurso para fallo para el día 20 de abril del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- El presente recurso de casación se interpone contra el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Mallorca, de fecha del 30 mayo 2019, en el que con relación a los hechos enjuiciados tres años antes, y a petición del centro penitenciario donde se ejecutaba la pena privativa de libertad del recurrente, declara que de conformidad con el artículo 78.1 del Código Penal los beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y el cómputo del tiempo para libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas a sentencias. El auto se dicta en una ejecutoria, tres años después del enjuiciamiento, y después de haber procedido a la acumulación de las condenas recaídas. En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, de 4 de abril de 2016, no se hace expresión alguna de la facultad establecida en el artículo 78 en el cual se reflejan una serie de hechos que dan lugar a la condena por varios delitos que en aplicación del artículo 76.1 del Código Penal fija un tiempo de cumplimiento de 20 años.
El auto recurrido, por lo tanto, no pertenece la fase de enjuiciamiento de los hechos, sino la fase de ejecución de las condenas impuestas. El recurrente había sido condenado por un delito de organización criminal, seis delitos de robo con violencia en casa habitada con uso de armas en concurso real con diez delitos de detención ilegal, un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas en grado de tentativa en concurso real con un delito de detención ilegal y un delito de lesiones, tres delitos de robo con violencia en casa habitada con uso de armas en concurso real con seis delitos de detención ilegal y dos delitos de lesiones otro delito de depósito y tenencia de armas, con un total de 146 años de prisión, estableciendo la sentencia la limitación del artículo 76.1 del Código Penal, a la pena de 20 años de prisión. Ni en la sentencia, ni en el posterior auto de ejecución, se hace referencia alguna a la aplicación del artículo 78.1 del Código Penal.
El recurrente formaliza una oposición que articula en dos motivos que, como sugiere Ministerio Fiscal, han de ser analizados conjuntamente. En el primero, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 78.1 del Código Penal, en relación con los artículos 202 y siguientes del reglamento penitenciario. Con invocación de la Sentencia de esta Sala 413/2018, de 20 septiembre, cuyo contenido esencial transcribe, expresa la falta de motivación de la resolución para alterar el régimen de ejecución de la pena. En el segundo, con el mismo amparo procesal para recurrir, denuncia la indebida aplicación del artículo 78.1 del Código Penal, y los artículos 18.1 y 267 de la ley orgánica del poder judicial y 9.3 y 120 de la Constitución Española, que refieren la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, invocando el artículo 24 de la Constitución, la lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación.
Para completar el ámbito del recurso señalamos que la motivación del auto recurrido es, ciertamente, escueta. Se limita a señalar que "En el presente supuesto, entendemos que procede la aplicación del art. 78.1 del CP, en relación con la presente ejecutoria (pues sólo somos órgano sentenciador respecto de ésta) atendiendo al número de delitos por los que se condena al Sr. Sergio, evidenciando una peligrosidad criminal que se ha reiterado en el tiempo, unido a la extrema gravedad de los hechos (basta leer los hechos declarados probados en la sentencia dictada) justifica la aplicación de este precepto. Gravedad de los hechos y peligrosidad que son motivos que justifican su aplicación como recogen los AATS de 16 de abril de 2015 y de 18 de mayo de 2017." Esto es, la motivación para la aplicación de la facultad prevista en el artículo 78.1, que supone un evidente endurecimiento del régimen general de cumplimiento de las penas, se refiere a la gravedad del hecho y a la peligrosidad del autor que son los criterios que el Código Penal expresa, artículos 66, 68, etc. para la realización de la función de individualizar la pena, después de la fijación de los marcos abstracto y concreto del delito cometido y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Una primera cuestión que debemos atender es el de la recurribilidad de la resolución, pues se trata de un auto dictado en ejecución de sentencia que no tiene previsto, de manera expresa, la posibilidad de recurso casación. En el caso, para sostener la recurribilidad, hemos de tener en cuenta que la adopción de un acuerdo que supone un evidente endurecimiento de las condiciones de ejecución de la pena, supone una modificación de la pena impuesta y, por lo tanto, al agravar la penalidad, o las condiciones de su cumplimiento, es procedente la admisión del recurso.
Respecto al fondo del cuestionamiento en casación, la jurisprudencia de esta Sala en interpretación del artículo 78.1 del Código Penal ha resuelto que se trata de una facultad que corresponde al tribunal sentenciador, por la que se agravan las condiciones de cumplimiento de la pena y, por ello, requiere una motivación reforzada para justificar la adopción de una facultad que agrava la ejecución de la pena. Así en la sentencia STS 413/2018, de 20 de septiembre, que el recurrente transcribe en su recurso, dijimos que el artículo 78 CP, supone "un endurecimiento evidente de la pena a través del sistema de cumplimiento, aunque dulcificado a través de la posibilidad que se concede al juez de vigilancia penitenciaria para retornar al régimen general, atendiendo no solo a las circunstancias personales del penado, sino también a la evolución del tratamiento reeducador, exigiéndose en ese sentido un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social. Se impide así la colisión frontal con el artículo 25.2 de la Constitución, que exige que las penas privativas de libertad estén orientadas a la reinserción social del delincuente"
Del texto del precepto se desprende, en primer lugar, que es preciso un elemento objetivo: que la pena a cumplir efectivamente sea inferior a la suma total de las penas impuestas. En segundo lugar, se aprecia que se establece una facultad discrecional ("podrá acordar") del juez o tribunal sentenciador. A diferencia de la versión original del artículo, retocada en tres ocasiones (LO 7/2003, LO 5/2010 y LO 1/2015), en la que se imponía expresamente la consideración de la peligrosidad criminal del penado, en la redacción actual no se hace referencia alguna a la peligrosidad ni a ningún otro aspecto. Por lo tanto, no le impone al Tribunal la valoración expresa de ningún elemento concreto. Tampoco se dice expresamente, como en aquella redacción, que el acuerdo deberá ser motivado, aunque ésta es una exigencia que se mantiene por aplicación de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución. Se trata, además, de una modalidad agravada de la respuesta a la comisión de varios hechos delictivos, que ha de considerarse una excepción al régimen general de cumplimiento, por lo que será exigible una motivación reforzada.
Concluimos en aquel pronunciamiento que, "en consecuencia, cuando el Tribunal acuerde aplicar el artículo 78, deberá motivar suficientemente su decisión, expresando los aspectos que tiene en cuenta. Entre ellos, sobre la base de las circunstancias personales del penado, de obligada consideración, será preciso valorar los elementos indicativos de altas probabilidades de comisión de nuevos actos similares a los que motivan la condena, como vía para justificar un retraso en la concesión de permisos, en reconocer beneficios que supongan un acortamiento de la condena, en la progresión al régimen de tercer grado o en la concesión de la libertad condicional. En la STS 626/2005, de 13 de mayo, se aceptaron como elementos valorables en la motivación la peligrosidad del penado, entonces contemplada expresamente en el precepto, y la gravedad de los hechos y la alarma social que crearon. Y en la STS 1291/2005, de 8 de noviembre, se valoró la peligrosidad del penado".
En el mismo sentido, la STS 18/2020, de 28 enero, que transcribe las consideraciones realizadas en la STS 413/2018, reforzando la idea del agravamiento de la pena, en la ejecución de la misma, y la necesidad en especial motivación que corresponde al tribunal sentenciador, sin perjuicio de las posibilidades del juez de vigilancia penitenciaria para retornar al régimen general de cumplimiento en atención al tratamiento penitenciario.
También en el mismo sentido que las dos anteriores, la STS 610/2020, de 13 noviembre, que argumenta sobre el artículo 25 de la Constitución Española, con las finalidades de las penas privativas de libertad orientados a la reeducación y reinserción social, y su colisión con el contenido del artículo 78.1 del Código Penal, afirmando que la debida correlación del contenido esencial de los derechos señalados artículo 25 de acusación y al régimen de cumplimiento través del artículo 78 pueden compatibilizarse con la previsión normativa del párrafo segundo artículo 78 del Código Penal, y la exigencia de la motivación reforzada que la aplicación del artículo 78, apartado primero, prevé como facultad. A tal efecto recuerda que, "la STC 160/2012, que desde el ATC 486/1985, de 10 de julio, ha venido afirmando que el art. 25.2 CE no contiene un derecho fundamental, sino un mandato constitucional dirigido al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, que como tal puede servir de parámetro de constitucionalidad de las leyes ( SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 2; 28/1988, de 23 de febrero, FJ2; 79/1998, de 1 de abril, FJ 4; y 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4). Junto a ello, ya en el citado Auto se destacaba también que dicho precepto "no establece que la reeducación y la reinserción social sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad" (también, SSTC 167/2003, de 29 de septiembre, FJ 6 y 299/2005, de 21 de noviembre, FJ 2); por ello, de la mención de que las penas y las medidas de seguridad deberán estar orientadas a tales finalidades, no se deriva que tales fines sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de libertad ni, por lo mismo, que haya de considerarse contraria a la Constitución "la aplicación de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicha finalidad" ( SSTC 19/1988, de 16 de febrero, FJ 9, citando el ATC 780/1986, de 19 de noviembre; 167/2003, de 29 de septiembre, FJ 6; y 299/2005, de 21 de noviembre, FJ 2).
Por otra parte, si bien los permisos de salida, tercer grado y libertad condicional son instituciones que coadyuvan notablemente al proceso de resocialización de los penados, el mecanismo establecido en el art. 78.1 no priva definitivamente de ellos, si bien será en fase de ejecución y ante el Juez de Vigilancia, donde el penado deberá hacer valer que se ha hecho acreedor a ellos, porque las razones que condicionaron su obtención al cómputo sobre el total de la pena impuesta no subsiste (78.2); y en cualquier caso, el art. 78 no impide medida alguna de reeducación en régimen de cumplimiento estrictamente cerrado.
La decisión de activar las prevenciones del artículo 78 del Código Penal, necesariamente deberá obedecer a consideraciones vinculadas a la peligrosidad del penado, en sintonía con la creciente incorporación que las sucesivas reformas penales han supuesto respecto a figuras relacionadas con la denominada "peligrosidad del imputable". Peligrosidad, ni que decir tiene, únicamente postdelictual, en la medida en que aquélla habrá de venir objetivada por la previa comisión de un hecho delictivo (grave)." Añade la Sentencia que "Sin embargo, en aplicación de este último precepto, también nuestro Tribunal Supremo recientemente ha entendido que el elemento decisivo al respecto vendrá constituido por el concepto de peligrosidad (del imputable), entendido como la probabilidad, más o menos consistente, de la futura comisión de nuevos hechos delictivos...".
En el caso de la presente casación constatamos dos elementos que distorsionan el ejercicio de la facultad prevista en el párrafo primero del artículo 78 del Código Penal. De una parte, el Auto que acuerda el ejercicio de la facultad prevista en el art. 78.1 del Código Penal, señalando que la aplicación de institutos propios del tratamiento penitenciario, permisos libertad condicional etc., se disponga sobre la totalidad de las penas, una vez concurrente los elementos de carácter objetivos previstos en la norma, ha de ser adoptado en fase de declaración de la pena, cuando el tribunal atento a la realidad derecho cometido y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad y atento también a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo disponga un modelo de ejecución y de cumplimiento de la pena como el que posibilita la de la primera del artículo 78 del Código Penal, pues es en ese momento cuando el tribunal tiene todos los elementos precisos para conformar la pena y el modo de ejecución de la pena. No entenderlo así supondría una invasión de las facultades del juez de vigilancia penitenciaria, órgano jurisdiccional competente para controlar el tratamiento penitenciario. Si lo hiciera posteriormente, en fase de ejecución, ha de tener en cuenta elementos propios de la ejecución penitenciaria, para verificar la observancia del tratamiento penitenciario. En todo caso, el agravamiento las condiciones de cumplimiento la pena, como indudablemente es el que acontece en este recurso, en el que no se dispuso la facultad del número primero artículo 78 CP al tiempo de dictar sentencia, supone un agravamiento la condición de cumplimiento de la pena que ha de ser explicado y razonado en la sentencia, siendo susceptible de impugnación. En esa especial motivación debe sustentarse, desde luego en la gravedad de los hechos y también en las condiciones del autor, su peligrosidad, la sujeción al tratamiento penitenciario y sus efectos en la reeducación y reinserción.
En la resolución objeto del presente recurso de casación sólo se invoca de manera genérica la gravedad de los hechos, circunstancia que fue tener en cuenta el tiempo de individualizar las penas y unas circunstancias personales del acusado que no se concretan de manera convincente para justificar la grabación en la ejecución de la pena.
Consecuentemente procede con estimación de los motivos, dejar sin efecto el auto recurrido, manteniendo el régimen general de ejecución de la pena.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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) Estimamos el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Sergio, contra el auto dictado el 30 de mayo de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Mallorca, en la Ejecutoria 68/2016, en los términos que resultan de la fundamentación, acumulando a la ejecutoria n.º 4 de relación los subsiguientes (ejecutorias 4 a 12) quedando al margen las ejecutorias 1, 2 y 3.
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) Dejar sin efecto el auto recurrido, manteniendo el régimen general de ejecución de la pena.
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) Declaramos de oficio las costas ocasionadas en esta casación.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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