STS 519/2023, 28 de Junio de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ontinyent instruyó el Sumario núm. 242/2018 por delito de determinación a participar en comportamiento de naturaleza sexual y delitos de abuso sexual a menor de 16 años, contra Obdulio, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en la que vista la causa dictó en el Rollo Sumario 129/2020 sentencia núm. 363/21 en fecha 7 de junio de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Obdulio, con DNI NUM000, de 27 años de edad como nacido el NUM001 de 1992, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa los días 4 y 5 de junio de 2018, llevó cabo los siguientes hechos:

Entre los meses de febrero y junio de 2018, entabló cierta amistad personal con numerosos varones adolescentes con conocimiento pleno de su minoría de edad contactando con los mismos a través de la aplicación Whastapp e Instagram, con la finalidad de quedar con ellos, ganarse su confianza y así, con el ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales, poder llevar a cabo actos de carácter sexual con los mismos, bien en el interior de su vehículo, bien en su domicilio y sin que en otras ocasiones, pese a su insistencia, lograra su objetivo. Concretamente:

1. Con Romulo, de 14 años de edad en el momento de los hechos, al que a través de la aplicación Whatssap comenzó a enviarle mensajes y audios diciéndole que le atraía sexualmente, proponiéndole dormir y ducharse juntos después de tener sexo con él y que llevara preservativos. En una de las ocasiones en que quedaron, llevó en su vehículo al menor a una zona oscura y apartada de la localidad de DIRECCION000, apagó las luces del vehículo y le tocó los genitales libidinosamente por encima de la ropa, cesando en su conducta cuando el menor Romulo le reprochó la misma. En otra ocasión, convenció a Romulo para que lo acompañara a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002, de DIRECCION000 y una vez en su interior lo condujo hasta su dormitorio, diciéndole que iba a ducharse y que iba a dejar el pestillo abierto por si quería ducharse con él, a lo que aquél no accedió, procediendo Obdulio, una vez terminó de ducharse, a bajar las persianas de su habitación y dejarla a oscuras, y a continuación se tumbó en la cama junto a Romulo, y le pidió que lo abrazara, llegando Obdulio a rodear al menor con su brazo y deslizar el mismo hasta la cadera, no consiguiendo llegar a los genitales al levantarse Romulo y decirle que parara. La madre del menor, Dª. María Rosario, reclama por estos hechos.

2. Del mismo modo, con Cecilio, que contaba con 15 años de edad en la fecha de los hechos, y a quien consiguió convencer para que le acompañara a su domicilio, y una vez en su interior, cuando se encontraba sentado a su lado escuchando música y viendo la televisión, el procesado apagó la misma e intentó tocarle los genitales con ánimo libidinoso, no llegando a conseguirlo porque Cecilio le dijo que si seguía le daría un guantazo, llegando a ponerle la mano en la entrepierna, si bien cesó al levantarle la mano Cecilio. Asimismo, con la excusa de presentarle a una chica, le solicitó a través de whatssapp una fotografía desnudo para enseñársela a esta, negándose el menor y le dijo que debería ir a su casa a depilarse y que si en alguna ocasión necesitaba algo relacionado con el sexo, acudiera a él. La madre de Cecilio, Dª. María Rosario, reclama por estos hechos.

3. También con Faustino, de 15 años de edad en el momento de los hechos, a quien, mientras llevaba en su vehículo en una ocasión en el mes de junio de 2018, intentó en reiteradas ocasiones tocarle los genitales, quitándole Faustino la mano, pero ante su insistencia, cedió a que le tocara por encima de la ropa. En esa misma ocasión, al llegar a casa de Obdulio, se dirigieron al trastero, donde el procesado bajó los pantalones a Faustino, comenzó a masturbarle y, a continuación le hizo una felación, en el transcurso de la cual, Faustino le dijo que parara y lo llevara a su casa, a lo que accedió Obdulio, que le propuso repetir estos hechos en reiteradas ocasiones. En el mes de julio de 2018, en una fiesta que Obdulio organizó en su chalet, cuando Faustino le pidió a Obdulio una toalla, se abalanzó sobre aquél y le realizó tocamientos en los genitales con ánimo lascivo. El padre de Faustino, D. Moises, reclama por estos hechos.

4. AI menor Pedro, de 14 años de edad en la fecha de los hechos, aprovechando que lo llevaba en su vehículo y que estaban solos, le intentó tocar en varias ocasiones el pene por encima de la ropa, apartándole la mano Pedro y diciéndole este que parara, si bien en otras ocasiones llegó a tocarle el pene por encima de la ropa. La madre de Pedro, Dª . Regina, reclama por estos hechos.

5. AI menor Valentín, de 14 años de edad en la fecha de los hechos, en numerosas ocasiones le propuso quedar para mantener relaciones sexuales tanto a través de Whatssap como personalmente, solicitándole también que le mandara una foto en calzoncillos y proponiéndole mantener relaciones sexuales con él y con una chica a la vez, rechazando el menor en todos los casos dichas proposiciones. La madre de Valentín, Dª. Belinda, reclama por estos hechos.

6. AI menor Luis Alberto, de 15 años de edad en el momento de los hechos, aprovechando que lo llevaba en su vehículo hacia su chalet y que se encontraban solos, le dijo que para saber si era bisexual tenía que probarlo y, pese a que el menor le respondió que esas cosas no le gustaban, con el coche en marcha le tocó los genitales por encima del pantalón, quitándole la mano Luis Alberto. La madre de Luis Alberto, Dª. Aurelia, no reclama por estos hechos.

7. AI menor Abilio, de 14 años de edad en el momento de los hechos, aprovechando que lo llevaba en su vehículo en una ocasión y que estaban los dos solos, le metió la mano por debajo del pantalón corto, tocándole el pene y los testículos, quitándole el menor la mano. La madre de Abilio, Dª. Carmen, reclama por estos hechos.

Por auto de fecha 5 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nª 1 de Ontinyent, se acordó la medida cautelar consistente en la prohibición a Obdulio de aproximarse a los menores Romulo, Cecilio, Faustino, Bienvenido, Valentín, Luis Alberto y Abilio en un radio inferior de 200 metros respecto del lugar en que los mismos se encuentren, ni a su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Obdulio, como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos, concurriendo la atenuante de reparación del daño:

1. De un DELITO DE DETERMINACIÓN A PARTICIPAR EN COMPORTAMIENTO DE NATURALEZA SEXUAL en grado de tentativa, a la pena de 2 meses de prisión (4 meses multa con cuotas de 6 Euros día) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la medida de libertad vigilada durante 6 meses, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 1 año y a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Romulo, un radio inferior de 200 metros respecto del lugar en que el mismo se encuentren, ni a su domicilio o lugar de trabajo o centro de estudios, así como de comunicarse con el menor por cualquier medio o procedimiento durante 6 meses.

   De un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS, a la pena de 1 año de prisión, pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada durante 1 año, pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 2 años, y pena accesoria de prohibición de aproximarse a Romulo, un radio inferior de 200 metros respecto del lugar en que el mismo se encuentren, ni a su domicilio o lugar de trabajo o centro de estudios, así como de comunicarse con el menor por cualquier medio o procedimiento durante 2 años.

2. De un DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS en grado de tentativa, a la pena de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada durante 1 año, pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 1 año, y pena accesoria de prohibición de aproximarse a Cecilio, un radio inferior de 200 metros respecto del lugar en que el mismo se encuentren, ni a su domicilio o lugar de trabajo o centro de estudios, así como de comunicarse con el menor por cualquier medio o procedimiento durante 1 años y 6 meses.

3. De un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES CON ACCESO CARNAL A MENOR DE 16 AÑOS a la pena de prisión de 4 años y 1 día, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada durante 8 años, así como a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 10 años, y pena accesoria de prohibición de aproximarse a Faustino, un radio inferior de 200 metros respecto del lugar en que el mismo se encuentren, ni a su domicilio o lugar de trabajo o centro de estudios, así como de comunicarse con el menor por cualquier medio o procedimiento durante 10 años.

4. De un delito de DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada durante 1 año, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 2 años, y pena accesoria de prohibición de aproximarse a Pedro, un radio inferior de 200 metros respecto del lugar en que el mismo se encuentren, ni a su domicilio o lugar de trabajo o centro de estudios, así como de comunicarse con el menor por cualquier medio o procedimiento durante 2 años.

5. De un DELITO DE DETERMINACIÓN A PARTICIPAR EN COMPORTAMIENTO DE NATURALEZA SEXUAL en grado de tentativa, a la pena de 2 meses de prisión (4 meses multa a cuotas de 6 euros día), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada durante 6 meses, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 1 año, y pena accesoria de prohibición de aproximarse a Valentín, un radio inferior de 200 metros respecto del lugar en que el mismo se encuentren, ni a su domicilio o lugar de trabajo o centro de estudios, así como de comunicarse con el menor por cualquier medio o procedimiento durante 6 meses.

6. De un DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada durante 1 año, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 2 años, y pena accesoria de prohibición de aproximarse a Luis Alberto, un radio inferior de 200 metros respecto del lugar en que el mismo se encuentren, ni a su domicilio o lugar de trabajo o centro de estudios, así como de comunicarse con el menor por cualquier medio o procedimiento durante 2 años.

7. De un DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada durante 1 año, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 2 años, y pena accesoria de prohibición de aproximarse a Abilio un radio inferior de 200 metros respecto del lugar en que el mismo se encuentren, ni a su domicilio o lugar de trabajo o centro de estudios, así como de comunicarse con el menor por cualquier medio o procedimiento durante 2 años.

   Procede abonar el tiempo de prisión preventiva sufrida por el procesado.

   Asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Obdulio al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares y a que, por vía de RESPONSABILIDAD CIVIL, indemnice a los menores que se exponen a continuación -a través de sus representantes legales- en concepto de daños morales, en las siguientes cantidades:

   -A Romulo, en la suma de 1.500 euros.

   -A Cecilio en la cantidad de 600 euros.

   -A Faustino en la cantidad de 6.000 euros.

   -A Pedro en la cantidad de 1.500 euros.

   -A Valentín en la cantidad de 600 euros.

   -A Abilio en la cantidad de 1.000 euros.

   Dichas indemnizaciones devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

   Notifíquese la presente sentencia a Obdulio y al Ministerio Fiscal y a todas las partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que podrá interponerse en el plazo de 10 días siguientes a la última notificación.

   Notifíquese igualmente la presente sentencia a los representantes legales, no personados, de los menores Romulo, Cecilio, Pedro y Valentín, o a estos mismos directamente en el caso de que hubieran alcanzado ya la mayoría de edad".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Obdulio, dictándose sentencia núm. 240/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad Valenciana, en fecha 15 de septiembre, en el Rollo de Apelación núm. 265/21, cuyo Fallo es el siguiente:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Obdulio, representado por el Procurador de los Tribunales Dª María Montal del Toro y dirigido por el Letrado Rafael Romero López, contra la Sentencia Nº 363/21, de fecha 7 de junio, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento ordinario Nº 129/20, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Onteniente con el número 242/2018.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante. En orden a las costas de la instancia de la acusación particular, de conformidad con lo dispuesto 239 y 240 de la LECrim, y 123 y 124 del código Penal, deben incluirse conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 9 de febrero de 2016.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados".

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, dictó auto de aclaración con fecha 17 de septiembre de 2021, cuyos Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva son del siguiente tenor literal:

_ANTECEDENTES DE HECHO_

"Primero.- En fecha 15 de septiembre de 2021 se dictó Sentencia nº 240/2021, por esta Sala, resolviendo el recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio, contra la Sentencia nº 363/2021, de 7 de junio, dictada por SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA en Sumario nº 129/2020.

Segundo.- La procuradora Dª Asunción García de la Cuadra Rubio, en nombre de Dª Carmen presentó escrito en fecha LEXNet 17/09/21 en el que indicaba que en la SENTENCIA Nª000240/2021, de la Sala se incurrieron en los errores materiales, de que el Letrado del apelado Moises, legal representante del menor Faustino, es Don Lorenzo, y no Nemesio y se ha omitido, como apelada, a Carmen, legal representante del menor Abilio.

Tercero.- De oficio se ha observado en relación a las costas de la acusación un error en el fundamento jurídico tercero así como en el fallo".

_PARTE DISPOSITIVA_

"LA SALA ACUERDA: rectificar la SENTENCIA 000240/2021, de 15 de septiembre, por la que se resuelve el recurso interpuesto por D. Obdulio, contra la SENTENCIA nº 363/2021, dictada el 7 de junio por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA en el sumario nº 129/2020, en los siguientes términos:

1. Donde dice:

   "Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Obdulio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Montal del Toro y dirigido por el Letrado D. Rafael Romero López; como apelado, Moises, representado por el Procurador de los Tribunales D.ª Pilar Sempre Belda y dirigido por el Letrado D. Nemesio y el Ministerio Fiscal; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Llombart Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal."

1. Debe decir:

   'Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Obdulio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Montal del Toro y dirigido por el Letrado D. Rafael Romero López; como apelado, Moises, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Sempere Belda y dirigido por el Letrado D. Lorenzo, y como apelada Carmen, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Asunción García de la Cuadra Rubio y dirigida por el Letrado D. Nemesio y el Ministerio Fiscal; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Llombart Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal. "

2. Donde dice:

   "TERCERO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante."

2. Debe decir:

   "QUINTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante, con inclusión de las costas de las acusaciones particulares de conformidad con lo dispuesto en los art. 239 y 240 de la LECrim y 123 y 124 del C.P."

3. Donde dice:

   "SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante. En orden a las costas de la instancia de la acusación particular, de conformidad con lo dispuesto 239 y 240 de la LECrim, y 123 y 124 del código Penal, deben incluirse conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 9 de febrero de 2016."

3. Debe decir

   "SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante, con inclusión las costas de las acusaciones particulares"

   Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y a las partes, haciéndoles saber que el presente Auto forma parte integrante de la Sentencia Nº.240/2021, de 15 de septiembre.

   Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia a que se refiere la presente solicitud, que comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del presente Auto".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, Obdulio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del apartado 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por haberse impuesto una pena superior a la solicitada por las acusaciones.

Motivo Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, del art. 24.2 CE.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24-2 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho respeto al principio acusatorio y a la debida congruencia y correlación entre la acusación y el fallo.

Motivo Cuarto. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24-1 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada conforme al canon constitucional de racionalidad.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto y subsidiariamente su desestimación por las razones que se expresa en su escrito de fecha 13 de enero de 2022; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Diligencia de Ordenación de 31 de mayo se dio traslado al recurrente por 3 días de conformidad con lo prevenido en la Disposición Transitoria Novena apartado c) del Código Penal para que adapte si lo estima procedente los motivos de casación alegado a los preceptos de la Ley Orgánica 10/22 de 6 de septiembre, habiendo transcurrido el término sin recibir escrito, se le tuvo por decaído en su derecho; se celebró la votación y deliberación prevenida el día 27 de junio de 2023.

1. Recurre en casación, la representación procesal de D. Obdulio la sentencia núm. 240/2021 de 15 de septiembre dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el Rollo de Apelación nº 265/21, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 363/2021 dictada el 7 de junio de 2021 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en el Rollo Sumario 129/2020, donde resulta condenado además de otras penas privativas de derechos, medidas de libertad vigilada, costas y responsabilidad civil:

1. Como autor de un delito de determinación a participar en comportamiento de naturaleza sexual en grado de tentativa del art. 183 bis y 16 y 62 CP a 2 meses de prisión (4 meses multa con cuotas de 6 euros día), y como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183,1º y 74 CP, a 1 año de prisión.

2. Como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años en grado de tentativa del art. 183,1º, 16 y 62 CP, a 6 meses de prisión.

3. Como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años del artículo 183, 1º y 3º y 74 del Código Penal, a 4 años y 1 día de prisión

4. Como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183,1º y 74 CP, 1 año de prisión.

5. Como autor de un delito de determinación a participar en comportamiento de naturaleza sexual en grado de tentativa del art. 183 bis y 16 y 62 CP, a 2 meses de prisión (4 meses multa con cuotas de 6 euros día).

6. Como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183,1ºCP, a 1 año de prisión.

7. Como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183,1ºCP, a 1 año de prisión

2. De los cuatro motivos que formula, en el primero y tercero, reprocha la falta de respeto al principio acusatorio; en el segundo, cuestiona la validez de la aceptación de los hechos de la acusación por parte del acusado, si ello conllevaba que pudiera ser alterada por diversos condicionantes; y en el cuarto reitera las motivaciones anteriores, bajo la cobertura del quebranto al derecho a la tutela judicial efectiva.

3. En definitiva, se reprocha que llegados a una expresa conformidad, los términos de la misma, no coincidan con su plasmación por escrito y sean estos, los que aplica la Audiencia Provincial; añade nuevas quejas derivadas de los razonamientos del Tribunal Superior para mantener la viabilidad de dichos incrementos punitivos sobre los conformados.

4. Si bien, dado el peculiar procedimiento seguido y el singular modo de conceder una atenuación sometida a condición resolutoria, dada su obvia falta de ortodoxia procesal, no sea fácil encontrar el encauzamiento de lo procesalmente sucedido.

El Tribunal Superior de Justicia, al desestimar el motivo sobre el exceso punitivo alegado, expresa

"Se alega que se han impuesto penas más altas que las solicitadas por las acusaciones y que se condiciono por el tribunal la concesión de beneficios penitenciarios al abono de la responsabilidad civil, concediendo el Tribunal un plazo no pactado. En orden a las penas impuestas, teniendo en cuenta el escrito presentado el mismo día del juicio por el Ministerio Fiscal, modificando las conclusiones provisionales y elevándolas a definitivas, donde se aprecia la atenuante de reparación del daño del art num.21.5 y se rebajan sustancialmente las penas privativas de libertad y las privativas de derechos, de una comprobación sucinta no se evidencia que las impuestas sean superiores a las solicitadas por el Ministerio Fiscal, a las que se adhirieron las acusaciones, procediendo a desestimar este motivo de recurso, encontrándose las mismas, además, ajustadas a derecho, puesto que las restrictivas o privativas de derechos van íntimamente ligadas al tiempo de duración de la prisión impuestas . Reiterando que las modificaciones realizadas, consistentes rebajan de las penas, lo eran en virtud del compromiso de pago inmediato (24h) de la responsabilidad civil realizada, a las que se adhirió y se comprometió la defensa. Independientemente, de que el Ministerio Fiscal, de viva voz, adelantase la modificación el día del juicio, puesto que manifestó que las aportaría por escrito como así hizo, y aceptaron todas las partes."

[...]

"Se podría decir, que en esta alzada se desconocen los términos exactos del acuerdo alcanzado, pero lo cierto es que, como reconocen las dos acusaciones particulares, el Ministerio fiscal, y el propio Tribunal de instancia, hubo un pacto completo, que incluyo el abono de la responsabilidad civil, ya que se aprecia la atenuante de reparación del daño, que afecta directamente a la responsabilidad civil. El acusado, con información de su defensa, se comprometió a pagar la responsabilidad civil, de forma inmediata; así lo entendió la Sala quien le dio un plazo de una semana para ello, el tiempo para dictar sentencia."

"El acusado incumplió lo pactado no respetando las reglas de la buena fe procesal del art 247 de la LEC, llego a un acuerdo y base a ese acuerdo se le aprecio un atenuante y se rebajó la pena considerablemente, y pese a que la Sala del dio un plazo mayor al pactado no abono ninguna cantidad. Se ha beneficiado, pero no solo eso, sino que recurre la sentencia alegando vulneración de la tutela judicial efectiva cuando en realidad el que incurre en fraude procesal es el. De una situación en fraude procesal y provocada con abuso de derecho por el propio condenado, no se puede obtener una ventaja con unas consecuencias de tal envergadura, como es pretender la repetición de un juicio. Juicio, que, por otra parte, igual le perjudicaría."

Pero la cuestión, no es que efectivamente el escrito que plasma la modificación de las conclusiones, realizada oralmente en la vista, se corresponda con las penas impuestas en sentencia; sino, si el escrito, traduce fielmente la modificación oral realizada que motivó la admisión de hechos por parte del acusado.

Y efectivamente, en la comparación de la modificación oral, con su plasmación escrita, se observa que sí coinciden las penas principales de prisión y multa, establecidas para los ocho delitos objeto de enjuiciamiento, pero difieren en extensión las penas de inhabilitación, prohibición de aproximación y la medida de libertad vigilada.

Se observa que, al modificar sobre el escrito de conclusiones provisionales, se corrige exclusivamente la pena principal y no las referidas a las demás penas y medidas, salvo en los dos delitos cometidos en grado de tentativa; pero incluso, sigue incluyendo la proposición de prueba, pese a que se formulan como conclusiones definitivas y de hecho, se presenta esta plasmación escrita, cuando ya ha finalizado la vista.

De otra parte, no puede admitirse carta de naturaleza en nuestro ordenamiento a la concesión de una atenuante sometida a condición resolutoria. Pero menos aún, mantener la atenuante y a la vez, elevar las penas, porque el sustrato que posibilita la atenuante, es inexistente.

En cuya consecuencia, los motivos atinentes a este extremo, deben ser estimados; pues efectivamente, se impusieron penas superiores a las efectiva y materialmente solicitadas (Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2006, después trasladado a múltiples resoluciones), al no recogerse fielmente en su plasmación escrita. Y ello, al margen de su adecuación o inadecuación, dado que exclusivamente recurre el acusado. Lo que motiva igualmente, que en los dos casos de falta de correspondencia, donde se incluye una reducción de la pena de prohibición de aproximarse y de la medida de alejamiento, deba ser mantenida, dados los imperativos prohibitivos de la reformatio in peius.

Sin que a ello sea óbice si se tramitara como conformidad expresa (pues, salvo que se entienda que la modificación de conclusiones se hizo en fraude de ley, lo que no se expresa, nada obstaba a la aplicación del art. 655 LECrim, en cuanto que ninguna de las penas instada en las conclusiones modificadas excedía de seis años), encubierta o sin conformidad; pues el hecho cierto es que en cualquier caso, se impusieron penas superiores a las instadas por las acusaciones; y sin que pueda entenderse el escrito aportado por el Ministerio Fiscal como una especie de modificación de las conclusiones definitivas por incumplimiento del pronto abono de la indemnización comprometida, pues:

9. se aportó ya finalizada a la vista, obedeciendo exclusivamente al trámite de transcribir su modificación oral; sin que exista posibilidad procesal, ni tampoco se hubiera expresado en el decurso de esa vista, ulterior cambio al definitivamente formulado; y

ii) no podía ser consecuencia del incumplimiento de la promesa de abono por parte del acusado (parece que el Tribunal le concede una semana de plazo, mientras dicta sentencia), pues el Ministerio Fiscal, no retira la petición de la atenuante de reparación del daño; y en cualquier caso, data su escrito a día 1 de junio, el mismo que el de la vista, desconocía por tanto, si el acusado había abonado o no la responsabilidad civil interesada, que las acusaciones entienden que condicionaba la conformidad que determinó la rebaja punitiva.

Ciertamente, las acusaciones, obraron de buena fe y afirmaron sentirse defraudadas, pero cuando por esta causa, instaron la nulidad de su adhesión a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, les fue inadmitido de plano; y ante esta Sala Segunda únicamente recurre la defensa.

El segundo motivo, reprocha la falta de información al acusado, sobre la consecuencia de la aceptación de los hechos objeto de acusación; en especial que implicaba "conformidad" no solo con las penas sino también con el abono inmediato de la responsabilidad civil y que su falta de atención, conllevara el cumplimiento íntegro de la pena sin beneficios penitenciarios.

1. Hemos de advertir, que las partes y el Tribunal, parten de la existencia de un acuerdo que no es exteriorizado; sencillamente se da por supuesto, se indica al acusado que la admisión de hechos es requisito imprescindible para el mismo, accede, se inicia la "práctica de la prueba", dado el reconocimiento de hechos se prescinde del interrogatorio del acusado, también del testimonio de los menores, dado que obran las declaraciones en cámara Gesell que se dan por reproducidas e igualmente la documental; el Ministerio Fiscal formula sus conclusiones definitivas en los términos antes recogidos, con minoración de las penas, consecuencia de apreciar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño y dentro del apartado de responsabilidad civil expresa:

   Por vía de RESPONSABILIDAD CIVIL, el procesado Obdulio deberá indemnizar a los menores que se exponen a continuación -a través de sus representantes legales- en concepto de daños morales, en las siguientes cantidades que deberán incrementarse conforme a los intereses. legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

   A Romulo, en la cantidad de 1.500 euros.

   A Cecilio en la cantidad de 600 euros.

   A Faustino en la cantidad de 6.000 euros.

   A Pedro en la cantidad de 1.500 euros.

   A Valentín en la cantidad de 600 euros.

   A Abilio en la cantidad de 1.000 euros.

   Las acusaciones particulares, de conformidad con el acuerdo alcanzado, se adhieren a las conclusiones del Ministerio Fiscal, si bien aluden a la necesidad de inmediato pago para que tenga virtualidad la atenuante, el Letrado defensor indica que sobre este extremo no se ha llegado a ningún acuerdo, que el acusado no dispone de medios suficientes, incluso pleitea con justicia gratuita, ante lo cual el Presidente de la Audiencia, dirime así la cuestión: .

   Bien, la Sala dictará sentencia, lo que sí que, va a hacer la Sala es que, antes de dictar sentencia, en el plazo que marca la Ley, sí que la defensa tendrá que traernos ya el documento de pago, para que los términos de la Sentencia queden justificados, y de no hacerlo lo que hará la Sala será que, la pena que ustedes han acordado en sentencia, decidirá que se cumpla íntegramente sin ningún beneficio. Lo digo porque si quiere tener beneficios, pues cumpla. Estamos hablando de los términos legales para dictar sentencia, estamos hablando de 4 o 5 días para dictar sentencia. Así que cuanto antes, usted nos envía ese documento entonces pondremos la pena para que a partir de ese momento, sin hacer ninguna mención a los beneficios penitenciarios.

   Y efectivamente, en la sentencia, así se acuerda, tras esta motivación:

   Respecto a la penalidad fijada, que se recoge en el fallo de esta sentencia, también hay que decir que este Tribunal estima que, sin perjuicio de los resultados del cumplimiento de los términos de esta sentencia, y de la evolución penitenciaria de Obdulio, en el camino hacia la reinserción social, vista la gravedad de los hechos y de las penas impuestas, los beneficios penitenciarios de todo tipo deberían concederse a Obdulio, en su caso, cuando estén agotados todos los plazos de cumplimiento efectivo de la penalidad impuesta.

2. Desde estos presupuestos, la cuestión no es que la sentencia traspasase o no, los términos de una conformidad procesalmente encubierta, sino que se adopta en esa limitación con muy escasa motivación (cuando se precisa que sea reforzada - SSTS 336/2021, de 22 de abril; 584/2022, de 13 de junio-) y sobre todo, quebrantando el principio acusatorio ínsito en el derecho de defensa, pues no fue instado por ninguna de las partes, sino ex oficio por parte del Tribunal y además resulta decisión en los términos adoptados, huérfana de habilitación normativa (no resulta de aplicación el art. 76 CP y por ende, tampoco el art. 78.1, pues la pena de prisión a cumplir, no resulta inferior a la suma de las impuestas, sino la suma misma).

   De modo que este motivo también debe estimarse y dejar sin efecto la cláusula de cómputo agravado de los beneficios penitenciarios, restando el condenado sujeto al régimen general de cumplimiento para estos delitos.

   Ciertamente ese pronunciamiento no ha sido llevado por la Audiencia a la parte dispositiva, pero en cualquier caso, procede dejar constancia de su improcedencia.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.