STS 978/2022, 21 de Diciembre de 2022

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Servicio Común de Ejecutorias, en la Ejecutoria n.º 48/2017, correspondiente al Rollo de Sala n.º 78/2011 (Sección Primera), procedente del Sumario 99/2008, del Juzgado Central de Instrucción n.º 6, relativa al penado Pedro Francisco, dictó auto con fecha 21 de enero de 2022, en el que se contienen los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

" PRIMERO.- Con fecha 11 de Noviembre de 2021, se dictó Auto por el que se acordaba aplicar el art. 78.1 del Código Penal al penado Pedro Francisco, sobre el límite de cumplimiento del total de las penas impuestas en las diferentes Sentencias acumuladas, y no al límite máximo de 40 años de cumplimiento.

Por la representación procesal de Pedro Francisco se presentó escrito por el que se interpuso recurso de Súplica contra el citado Auto.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debía DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Javier J. Cuevas Rivas en nombre y representación de Pedro Francisco, debiendo confirmar el auto de 11 de noviembre de 2021, manteniéndolo en todos sus extremos.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.".

Notificado el citado auto a las partes, la representación procesal de Pedro Francisco anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Pedro Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 78.1 del Código Penal, en relación al artículo 24.1 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del artículo 25.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 10 y 15.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y la Asociación Víctimas del Terrorismo, en escritos con fecha de entrada el 13 de junio de 2022, solicitaron la inadmisión del recurso y, subsidiariamente su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 20 de diciembre de 2022, prolongándose hasta el día de la fecha.

1.1. El primer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entenderse infringido el artículo 78.1 del Código Penal.

El recurrente inicia su alegato proclamando que el Auto impugnado está acertado cuando afirma que es aplicable al recurrente el vigente redactado del artículo 78.1 del Código Penal, por retroactividad favorable al reo. En todo caso, considera que yerra cuando afirma que no resulta de aplicación al interno el régimen ordinario de cumplimiento de la pena en orden a la obtención de los beneficios penitenciarios, en su acepción más amplia.

Argumenta que las resoluciones de esta Sala han proclamado que, cuando un Tribunal decide aplicar el régimen de cumplimiento del artículo 78 del Código Penal, debe motivar suficientemente su decisión, expresando los aspectos que justifican un retraso en la concesión de los permisos, en la progresión al tercer grado o en el acortamiento de la condena, esto es, significando cuáles son las circunstancias personales del penado y los elementos indicativos de alta probabilidad de comisión de nuevos actos delictivos que justifican que no sea oportuno aplicar el régimen general de cumplimiento.

Desde esta observación jurisprudencial, considera que la exigencia no se ha cumplido suficientemente en las resoluciones que impugna, pues han fundado su posicionamiento en la gravedad de los hechos y en la cuantía de la pena impuesta al penado, lo que puede ser válido para un pronunciamiento al momento de dictar sentencia, pero no cuando existe ya una larga evolución penitenciaria que la decisión no analiza.

Aduce, además, que es el Tribunal el que debería haber indagado la evolución del tratamiento penitenciario del penado para evaluar la oportunidad de establecer o excluir el régimen general de cumplimiento, sin que pueda denegarse la aplicación del régimen más favorable sin conocer el avance de su rehabilitación y, menos aún, que para la concesión de este régimen pueda exigirse a la defensa que pruebe la disminución de la peligrosidad del penado, pues tal modo de actuar comporta una inversión de la carga de la prueba.

1.2. Los dos primeros párrafos del artículo 78 del Código Penal, en su redacción dada por LO 1/2015, en vigor desde el 1 de julio de 2015, expresan que " Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 , la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

2. En estos casos, el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento...".

Con estas dos previsiones, la consulta efectuada por el Centro Penitenciario es si el recurrente está sometido al régimen agravado de cumplimiento expresado en el artículo 78.1 del Código Penal. Cuestión que se plantea porque el redactado del precepto se encontraba ya en vigor cuando se acordó la presente acumulación de penas, mientras que al momento de perpetración de los delitos existía una regulación que no sujetaba el régimen agravado de cumplimiento a la decisión discrecional del Juez o del Tribunal sentenciador ( podrá, dice hoy la ley), sino que lo imponía como ineludible.

En concreto, la redacción entonces vigente expresaba, en el artículo 78.2 del Código Penal, que el régimen de cumplimiento agravado del artículo 78.1 "será preceptivo en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del artículo 76 de este Código, siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas". Lo que no acontecía para aquellos supuestos en los que el máximo de cumplimiento efectivo se limitaba al triple del tiempo por el que se había impuesto la más grave de las penas acumuladas y con el límite último de 20 años pues, para este supuesto básico y general de refundición, se contemplaba que el régimen de cumplimiento sería el que impusiera el juez en ejercicio de su discrecionalidad, esto es, la opción facultativa que ahora se ha generalizado.

Por tanto, vista la confusión que puede derivarse de determinados argumentos de la resolución impugnada y del recurso, hemos de subrayar que la consulta resuelta por el Tribunal de enjuiciamiento -y la cuestión que debe decidirse- es si al acusado le es aplicable el régimen de cumplimiento especial del artículo 78.1 del Código Penal.

Queda fuera del debate cualquier circunstancia relativa a la aplicación del actual artículo 78.2 del Código Penal, que contempla la posibilidad de que el Juez de Vigilancia Penitenciaria pueda dejar sin efecto el régimen de cumplimiento agravado fijado inicialmente por el órgano sentenciador, a partir de un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador. Es notorio que, en el presente caso, ni estamos ante una decisión adoptada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, ni contemplamos un supuesto en el que se han evaluado circunstancias derivadas de tratamiento penitenciario que, como expresa el recurso, ni han sido aportadas por el Centro Penitenciario, ni han sido debatidas por las partes, ni tan siquiera resultarían de interés para la primera decisión sobre el régimen de cumplimiento de la condena.

1.3. Centrado el objeto de la cuestión en estos términos, resulta relevante contemplar cuál fue el alcance de las sentencias de condena cuyas penas se acumularon en el Auto de 15 de febrero de 2018.

Reclamado un testimonio conforme a las previsiones del artículo 899 de la LECRIM, se han identificado las siguientes condenas:

1. La sentencia más antigua de las que fueron refundidas, se emitió el 12 de enero de 2015, esto es, antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015, condenando al recurrente como autor de un delito de estragos terroristas, de los artículos 571 y 346 del Código Penal vigente en la fecha en que los hechos tuvieron lugar.

   Por este delito se le impuso una pena privativa de libertad de 15 años. Y habiéndose impuesto una pena privativa de libertad aislada, faltaba el presupuesto objetivo para que la sentencia pudiera pronunciarse sobre los aspectos contemplados en los artículos 76 y 78 del Código Penal.

2. La segunda sentencia, de fecha 24 de junio de 2015 y también anterior a la entrada en vigor del actual redactado del artículo 78 del Código Penal, condenó al recurrente por un delito de asesinato terrorista, por el que se le impuso la pena de prisión por 30 años. Añadió un delito de tenencia de armas de fuego con finalidad terrorista, imponiendo la pena de 2 años de prisión.

   Tampoco aquí se dieron los presupuestos objetivos para que el Tribunal realizara ningún pronunciamiento sobre aspectos contemplados en los artículos 76 y 78 del Código Penal pues, dado que el cumplimiento sucesivo de ambas penas no superaba el límite de cumplimiento fijado en el artículo 76.1.d) del Código Penal, ni se aplicó este techo de penalidad, ni resultaba factible aplicar las previsiones del artículo 78 del texto punitivo.

3. La tercera condena se impuso por sentencia de 17 de julio de 2015, estando ya en vigor la actual previsión del artículo 78 del Código Penal.

   En ella se condenó al acusado a 8 años de prisión, por un delito de pertenencia a banda terrorista. Se le impuso, además, la pena de 6 años de prisión por un delito de daños, así como otros 8 años de prisión por el delito de tenencia de explosivos con fines terroristas. Por último, se le impusieron 25 penas de 15 años de prisión, por los distintos delitos intentados de asesinato terrorista que perpetró.

   Debe tenerse en cuenta que las reglas relativas al cumplimiento de las penas ( arts. 76 y 78 del Código Penal), se desvinculan temporalmente de las normas sustantivas que les puedan ser coetáneas. Aun cuando la Disposición Transitoria Primera de la LO 1/1985 dispuso, en su punto 2, que para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma opera por la presente Ley , tal previsión resulta oportuna para el juicio de subsunción y punición de cada hecho punible aislado, sin que las normas sustantivas de un código deban vincularse inseparablemente con sus reglas de acumulación de condenas o con las que fijan el régimen de cumplimiento, pues las condenas que se refunden en una misma sentencia, o por la acumulación de varios pronunciamientos, pueden responder a hechos perpetrados bajo la vigencia de códigos penales distintos, sin que ello impida su tratamiento unitario.

   Lo expuesto muestra que la sentencia aplicó indebidamente el derogado artículo 78 del Código Penal. Ninguna cabida tenía hablar del artículo 78.2 del Código Penal actual (que establece la posibilidad de que el juez de vigilancia penitenciaria transforme el régimen de cumplimiento agravado en un régimen general), cuando lo que se expresa es que "el cumplimiento efectivo de las penas de prisión impuestas no excederá del límite de 40 años, a tenor del art. 76.1.d), si bien, conforme al art. 78. 1 y 2 del Código Penal, los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional, se referirá a la totalidad de las penas de prisión impuestas".

   La argumentación de la sentencia trasluce claramente que, pese a haber entrado en vigor la LO 1/2015 y sus reglas de cumplimiento, se estaba evaluando la regulación derogada, en la que el artículo 78.1 establecía la posibilidad de fijar un régimen de cumplimiento especial y el artículo 78.2 proclamaba que este régimen era el imperativo para el supuesto enjuiciado.

   En todo caso, más allá del soporte normativo que condujo a la decisión, resulta indiscutible que la sentencia estableció un límite de cumplimiento de 40 años y el régimen de cumplimiento especial del artículo 78 del Código Penal, alcanzando firmeza la decisión e iniciándose el proceso de ejecución conforme al referido mandato.

4. La última de las sentencias acumuladas se dictó el 3 de mayo de 2017.

   En ella se condenó al recurrente como autor de un delito de asesinato terrorista, imponiéndole una pena de prisión de 25 años. También como autor de un delito de detención ilegal terrorista, fijando la pena de 12 años de prisión. Por último, se le condenó como autor de un robo de vehículo de motor con fines terroristas, a la pena de prisión por tiempo de 4 años y 6 meses, así como a 2 años y 6 meses de prisión por otro delito de daños de naturaleza terrorista.

   A la condena le resulta aplicable la limitación de cumplimiento de 40 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.1.d) del Código Penal.

   En todo caso, aun cuando entonces un régimen de cumplimiento agravado del artículo 78.1 ya exigía de un pronunciamiento expreso del Tribunal sentenciador, no se adoptó su aplicación por no concurrir el presupuesto objetivo que resultaría preciso, esto es, necesariamente había de procederse conforme al régimen general de cumplimiento, porque la pena a cumplir no era inferior a la mitad del conjunto de las penas impuestas.

2.1. La jurisprudencia de esta Sala, en interpretación del artículo 78.1 del Código Penal, resalta que su aplicación supone una agravación de las condiciones de cumplimiento de la pena y que, por ello, es una facultad del Tribunal sentenciador que requiere de una motivación reforzada. Así lo expresamos en la STS 413/2018, así como en aquellas que indica el recurso, esto es, las SSTS 336/2021, de 22 de abril y 217/2021, de 10 de marzo.

Y hemos fijado también, que la decisión de activar estas prevenciones del artículo 78 del Código Penal, necesariamente deben obedecer a consideraciones vinculadas a la peligrosidad del penado, entendida como la probabilidad, más o menos consistente, de la futura comisión de nuevos hechos delictivos. Pero manejadas las consideraciones en fase de declaración de la pena, esto es, cuando el Tribunal percibe la realidad y gravedad del hecho, así como a las circunstancias del sujeto al realizar su acción. En ese momento, como indicamos en nuestra STS 336/2021, de 22 de abril, el Tribunal tiene todos los elementos precisos para conformar la pena y el modo de ejecución, sin que pueda introducirse en la decisión cuál haya sido la evolución que, respecto a su perfil criminal, pueda haber aportado un tratamiento penitenciario que todavía no se ha iniciado y que, de surgir del cumplimiento de otras condenas, no ha podido observarse en el acto del enjuiciamiento. La consideración de estas circunstancias posteriores se atribuye al Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 78.2), que asume la facultad de corregir y modificar el modo de ejecución inicialmente impuesto hacia un régimen general, menos gravoso para la obtención de los beneficios penitenciarios, cuando el tratamiento formativo ha supuesto para el penado una evolución que mitiga el pronóstico de peligrosidad hacia la comisión de nuevos delitos y corrige su conducta.

Consecuentemente no existe limitación a que el último tribunal que haya condenado a un determinado acusado, en el ejercicio de su facultad de refundir su condena con otras impuestas en procedimientos anteriores ( art. 988 LECRIM), como órgano de enjuiciamiento que es, pueda establecer el modo de cumplimiento para todas las condenas que se unifiquen en el nuevo título de ejecución, siempre que las sentencias anteriores carezcan de los presupuestos objetivos para que el órgano de enjuiciamiento se haya pronunciado sobre la aplicación del régimen general de cumplimiento o el régimen agravado del art. 78 del Código Penal.

Sin embargo, en aquellos supuestos en los que se aborda la refundición de una pluralidad de sentencias condenatorias emitidas en diversos procedimientos, si en alguna de esas sentencias anteriores, por acumular distintas condenas en la misma sentencia, el correspondiente órgano de enjuiciamiento ya hubiere fijado el modo de cumplimiento del art. 78 del Código Penal, la decisión no puede ser modificada por el Juez o Tribunal referido en el art. 988 de la LECRIM. En estos supuestos, el órgano jurisdiccional que dicta el título final de cumplimiento conjunto no puede dejar sin efecto el modo de cumplimiento del art. 78 que venía impuesto por un órgano de enjuiciamiento anterior, dado que esta decisión se apoyó en un conjunto de circunstancias de las que aquel no tiene ningún conocimiento inmediato. En estos casos, la decisión para que el modo de cumplimiento minore definitivamente su rigor, corresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria, que lo hará, en todo caso, tras oír al Ministerio Fiscal, a Instituciones Penitenciarias y a las demás partes personadas, sobre la evolución del tratamiento reeducador del penado.

2.2. Lo expuesto determina la desestimación del motivo.

En el presente supuesto, aunque se reprocha que el Auto de acumulación de penas de 15 de febrero de 2018 no reflejaba nada sobre el modo de cumplimiento, debe observarse que, para una de las condenas impuestas, ya se habían definido los términos de ejecución del artículo 78.1 del Código Penal. Una condena que, casualmente en este caso, presentaba la misma extensión efectiva que la finalmente resultante de su acumulación con el resto de las condenas impuestas en otros procedimientos. Consecuentemente, la previsión no podía ser descompuesta o diluida por la orden de un Tribunal que, ni había contemplado las razones que sustentaron la decisión, ni dispuso de elementos que permitieran valorar el grado de reeducación del penado.

Con todo, como indica la resolución impugnada, resulta que los beneficios penitenciarios a los que se refiere el oficio remitido por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, han de aplicarse al penado en los términos expresados en el artículo 78.1 del Código Penal, sin perjuicio de que la información que pueda aportar la Administración Penitenciaria en un futuro, una vez oídas las partes, permita al Juez de Vigilancia Penitenciaria reconducir el modo de cumplimiento al régimen general, si a ello hubiere lugar y se tuviere por conveniente.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.