STS 217/2021, 10 de Marzo de 2021

La Sección tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Ejecutoria penal 8/2006, con fecha 29 de abril de 2020 dictó Auto cuyos Hechos son los siguientes:

"Primero.- En las presentes actuaciones en el que fue condenado Pedro Miguel, se ha solicitado la aplicación al mismo del límite de cumplimiento del art. 988 de la L.E.Crim. y art. 76 del Código Penal, acumulándose a la citada responsabilidad otras a las que se encuentra sujeto y,-aportada la documentación del Centro Penitenciario, así como la correspondiente hoja histórico penal y los testimonios y certificaciones oportunos, las responsabilidades citadas y que se interesa acumular, son las siguientes:

1) Ejec. 17/2004, P.O. 7/03, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, Sentencia de fecha 4-06-2004, firme en fecha 6-09-2004, por hechos ocurridos en fecha 23-09-2001, condenado por un delito de agresión sexual a la pena de 5 años y 6 meses de prisión.

2) Ejec. 9/2006, P.O. 12365/03, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia de fecha 8-09-2004, firme en fecha 16-11-2005, por hechos ocurridos en fecha 26-07-2000, condenado por un delito de agresión sexual a la pena de 8 años de prisión.

3) Nuestra sentencia, Ejec. 8/2006, P.O. 92/02, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sentencia de fecha 14-02-2005, firme en fecha 1- 12-2005, por hechos ocurridos entre el 6-06-1999 y 2-11-2002, resultando condenado por seis hechos delictivos:

- Por un delito de agresión sexual a la pena de 3 años de prisión.

- Por un delito de agresión sexual a la pena de 11 años de prisión.

- Por un delito de agresión sexual a la pena de 15 años de prisión.

- Por un delito de robo a la pena de 4 años de prisión y por un delito de agresión sexual a Ia pena de 11 años de prisión.

- Por un delito de robo a la pena de 4 años de prisión y por un delito de agresión sexual a la pena de 11 años de prisión.

- Por un delito de robo a la pena de 4 años de prisión y por un delito de agresión sexual a la pena de 11 años de prisión.

Segundo.- Pasadas las actuaciones al Ministerio Fiscal, el mismo ha informado sobre la posible acumulación y el posible limite máximo de cumplimiento, alegando los motivos que estimó pertinentes y que se tienen por reproducidos".

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó Auto que contiene la siguiente parte dispositiva:

"Se acuerda la acumulación a efectos punitivos, de las condenas impuestas al condenado Pedro Miguel, detalladas en el hecho primero y que son las siguientes:

1) Ejec. 17/2004, P.O. 7/03, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, Sentencia de fecha 4-06-2004.

2) Ejec. 9/2006, P.O. 12365/03, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia de fecha 8-09-2004.

3) Nuestra sentencia, Ejec. 8/2006, P.O. 92/02, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sentencia de fecha 14-02-2005.

Y respecto de las mismas, se fija como límite máximo de cumplimiento por el penado Pedro Miguel, la pena de VEINTE AÑOS de prisión, dejando extinguir el resto que exceda de dicha pena.

Resultado que la pena a cumplir es inferior a la mitad de la suma total de las penas impuestas, se acuerda que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

Una vez firme, póngase este auto en conocimiento del Director del Centro Penitenciario donde se encuentra recluido, para su unión al expediente penitenciario de dicho penado e interesar la correspondiente liquidación de las condenas acumuladas y comuníquese lo acordado a los órganos judiciales de las causas cuya acumulación se acuerda.

Notifíquese la presente resolución a las partes, Ministerio Fiscal y al propio condenado, haciéndoles saber que podrán interponer contra la misma recurso de casación por infracción de ley, en el plazo de cinco días, a anunciar ante este tribunal.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen".

Contra la anterior resolución, la representación procesal de Pedro Miguel, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley; recurso que se tuvo por preparado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del condenado Pedro Miguel se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 78.1 del CP. Alega la representación del aquí recurrente que no es razonable que el límite de cumplimiento de la pena que se exige para empezar a disfrutar de permisos coincida prácticamente con el máximo cumplimiento de la pena. Se queja el condenado que en esas circunstancias no es posible su rehabilitación y reinserción social.

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su informe de fecha 15 de diciembre de 2020.

Por diligencia de ordenación del mismo día se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a la representación del recurrente por plazo de tres días conforme al art. 882.2º de la Lecrim. El recurrente presenta escrito de alegaciones en el que se opone al informe del Ministerio Público planteado de contrario, quedando conclusos los autos para señalamiento y fallo cuando por turno le correspondieran.

Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de febrero de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el día 9 de marzo de 2021.

El auto recurrido contiene dos pronunciamientos que, aunque evidentemente vinculados entre sí, conservan una cierta autonomía conceptual y teleológica. En primer lugar, se acuerda, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 76 del Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, refundir o acumular las penas impuestas a Pedro Miguel, en las tres ejecutorias referidas en los antecedentes de esta resolución, estableciéndose como límite máximo de cumplimiento el de veinte años de prisión, "dejando extinguir el resto que exceda de dicha pena". En segundo término, y ahora con aplicación del artículo 78 del Código Penal, la Audiencia Provincial acuerda que, al ser el límite máximo de cumplimiento inferior a la mitad de la suma de las penas impuestas, los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo del tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

Tanto acusación como defensa se aquietan a lo resuelto por lo que concierne al primero de los pronunciamientos (acumulación de condenas). Sin embargo, la representación procesal del penado interpone recurso de casación contra el segundo de dichos pronunciamientos, sobre la base de un solo motivo de queja, que articula a partir del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley), por considerar indebidamente aplicado el artículo 78 del Código Penal. En síntesis, razona el recurrente, después de recordar que las penas privativas de libertad, conforme a las prevenciones contenidas en el artículo 25.2 de nuestra Constitución, deberán estar orientadas hacia la reeducación y reinserción social del penado, que, en el caso, si se acuerda que los beneficios penitenciarios, en su sentido amplio, solo puedan ser aplicados teniendo en cuenta la suma de las penas impuestas "se está negando cualquier posibilidad de reinserción", destacando la recurrente que, ni siquiera para los supuestos en los que se aplica la pena máxima (prisión permanente revisable), se deja de permitir que el penado pueda comenzar a disfrutar de permisos de salida una vez cumplidos un mínimo de doce años de prisión, en casos de terrorismo (o de ocho, en los demás casos). De este modo, y con la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, que el recurrente combate, se estaría dispensando un trato más grave en la fase de ejecución a unos hechos que, objetivamente (en atención a las penas concretamente impuestas), se hacen acreedores de un menor reproche penal. Por esa razón considera que no resultaría aquí de aplicación el artículo 78 del Código Penal.

Como quiera que el recurrente no efectúa consideración alguna vinculada a la personalidad del condenado ni a las circunstancias del hecho (de los hechos) más allá de las relativas a las penas impuestas a causa de su comisión, en realidad sus razonamientos, referidos a las exigencias derivadas del artículo 25.2 de la Constitución y a la pretendida situación de disfavor que se le dispensa con relación a los condenados a una pena de prisión permanente revisable, bien puede decirse que se orientan a negar la posible aplicación del artículo 78 del Código Penal a todos aquellos casos, --y no solo a éste--, en los que al condenado se le hubieran impuesto varias penas privativas de libertad distintas de la prisión permanente revisable. Si no en todos los casos, sí, al menos, cuando el límite máximo de cumplimiento establecido por efecto del artículo 76 del Código Penal, puesto en relación con la suma total de las penas impuestas, impidiera, por efecto de la prevención contenida en el artículo 78, que el penado pudiera disfrutar de permisos de salida, antes de los ocho (o doce) años, en la medida en que ello le haría de peor condición que al condenado a una pena de prisión permanente revisable (artículo 36).

El anterior razonamiento, sin embargo, no puede compartirse por este Tribunal . En efecto, el artículo 36.1 del Código Penal determina, con respecto al condenado a pena de prisión permanente revisable, que el penado no podrá disfrutar de permisos de salida hasta que haya cumplido un mínimo de doce años de prisión (o de ocho, cuando no se tratara de delitos de terrorismo). Ello, sin embargo, evidentemente no significa que el trascurso de este período de seguridad mínimo, determine la automática concesión de dicho permiso con indiferencia del resto de las exigencias contenidas en la legislación penitenciaria. Por otro lado, es claro igualmente que el artículo 78 del Código Penal no excluye en su posible aplicación los supuestos a los que el recurrente se refiere. Precisamente, son criterios vinculados a la humanidad y proporcionalidad de las penas, orientadas, cuando privativas de libertad, a la reeducación y reinserción social del penado, los que presiden o inspiran el establecimiento de criterios de acumulación jurídica (y no meramente aritmética) en el artículo 76, extinguiéndose las impuestas cuando las mismas rebasan los límites que el legislador ha considerado razonables y compatibles con aquellas finalidades. No obstante, en los casos, como el presente, en los que la pena así obtenida, como límite máximo, resulta inferior a la mitad de las impuestas, el comentado precepto establece, con carácter facultativo para el Tribunal, la posibilidad de que éste pueda acordar que los beneficios penitenciarios (entendido este concepto en su sentido amplio) tomen como referencia la suma aritmética de las penas efectivamente impuestas. No le falta razón al recurrente en que, si dicha norma no albergara ninguna clase de posibilidad de suavizar o flexibilizar este régimen de cumplimiento, podría hacerse al así penado de peor condición que a quien, efectivamente, hubiera sido condenado a una pena de prisión permanente revisable, habida cuenta de que, concurriendo en ambos las demás exigencias predicables para su concesión, aquél pudiera tener vedada la posibilidad de disfrutar de permisos ordinarios por un tiempo superior a éste. Sin embargo, olvida el recurrente, con esa forma de razonar, la previsión contenida en el número 2 del artículo 78 del Código Penal, a la que sí se refiere, sin embargo, el Ministerio Público al tiempo de impugnar el recurso. Dicho precepto señala que, cuando se haga uso de la facultad referida por el Tribunal, el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento rehabilitador, podrá acordar, razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento, lo que no solo cohonesta inequívocamente con la finalidad a la que están orientadas fundamentalmente las penas privativas de libertad, sino que elude también el trato, pretendidamente desfavorable, que habría de dispensarse al penado con relación a quien lo fuera a prisión permanente revisable. En definitiva, la decisión aquí adoptada por la Audiencia Provincial, no excluye que, si hubiera lugar a ello, puedan ser actuadas las previsiones que se contemplan en el artículo 78.2 del Código Penal.

Este Tribunal ha tenido ya oportunidades anteriores para pronunciarse acerca de la naturaleza del conocido como "período de seguridad", en relación con la posibilidad de que el penado obtenga o pueda obtener, no obstante, determinados beneficios penitenciarios en el curso de la ejecución de su condena. Fijaremos la atención solo en los dos más recientes. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia número 18/2020, de 28 de enero, haciendo cita de la número 413/2018, se recuerda que el artículo 78.1 del Código Penal comporta ciertamente <<un endurecimiento evidente de la pena a través del sistema de cumplimiento, aunque dulcificado a través de la posibilidad que se concede al juez de vigilancia penitenciaria para retornar al régimen general, atendiendo no solo a las circunstancias personales del penado, sino también a la evolución del tratamiento reeducador, exigiéndose en ese sentido un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social. Se impide así la colisión frontal con el artículo 25.2 de la Constitución, que exige que las penas privativas de libertad estén orientadas a la reinserción social del delincuente>>. Aún más recientemente, nuestra sentencia número 610/2020, de 13 de noviembre, enfrentada a un supuesto objetivamente semejante al que se somete ahora a nuestra consideración, remarca que: <<Por otra parte, si bien los permisos de salida, tercer grado y libertad condicional son instituciones que coadyuvan notablemente al proceso de resocialización de los penados, el mecanismo establecido en el art. 78.1 no priva definitivamente de ellos, si bien será en fase de ejecución y ante el Juez de Vigilancia, donde el penado deberá hacer valer que se ha hecho acreedor a ellos, porque las razones que condicionaron su obtención al cómputo sobre el total de la pena impuesta no subsisten (78.2); y en cualquier caso, el art. 78 no impide medida alguna de reeducación en régimen de cumplimiento estrictamente cerrado>>.

Ambas resoluciones citadas, sin embargo, no dejan de referirse a que, operando como regla general el límite máximo de cumplimiento fijado al amparo del artículo 76 (acumulación jurídica), como parámetro temporal de referencia también para la aplicación de los beneficios penitenciarios, lo prevenido en el artículo 78.1, deberá reputarse, al menos en algún sentido, como una suerte de régimen excepcional; y afectando a derechos fundamentales extremadamente relevantes, su aplicación habrá de sostenerse sobre una razonable motivación. Así, en la primera de las sentencias citadas, número 18/2020, se explica: «cuando el Tribunal acuerde aplicar el artículo 78, deberá motivar suficientemente su decisión, expresando los aspectos que tiene en cuenta. Entre ellos, sobre la base de las circunstancias personales del penado, de obligada consideración, será preciso valorar los elementos indicativos de altas probabilidades de comisión de nuevos actos similares a los que motivan la condena, como vía para justificar un retraso en la concesión de permisos, en reconocer beneficios que supongan un acortamiento de la condena, en la progresión al régimen de tercer grado o en la concesión de la libertad condicional. Del mismo modo, sería preciso expresar las razones por las que el régimen general de cumplimiento no sería suficiente para prevenir esos posibles riesgos, de forma que la aplicación del artículo 78 aparezca como la posibilidad más razonable, dadas las circunstancias concurrentes.

Por lo tanto, aunque la concurrencia del primer elemento exigido en el precepto, que la pena a cumplir efectivamente sea inferior a la suma total de las penas impuestas, sea imprescindible, no es suficiente para aplicar el artículo 78, siendo necesaria la concurrencia de otros elementos que demuestren no solo la necesidad de acudir a esa previsión, sino la imposibilidad de satisfacer tal necesidad de otra forma menos gravosa para el penado».

La segunda de las sentencias citadas, número 610/2020, tras reconocer que, desde una perspectiva general, la previsión del artículo 78.1 del Código Penal, en los amplios términos en que se establece, puede originar "lógicas suspicacias", observa también que: «tras la motivada justificación de su aplicación, dada la patente y extrema peligrosidad del condenado, en orden a la comisión de nuevos delitos contra la libertad sexual (tanto más cuando acaecen acompañados de otros delitos graves como asesinato o detención ilegal), desvanece cualquier exceso de desproporción o injustificado desconocimiento de derecho constitucional alguno del penado.

Precisamente para posibilitar los derechos invocados, en la aplicación del art. 76 CP, la inicial condena de 96 años, resta reducida a 25; extensión que no es imputable al art. 78. El contenido del art. 78.1 no impide la reeducación del penado, sino que por contra, presupone tratamiento al efecto; el art. 78.2 posibilita la reversión del cómputo establecido en sentencia para posibilitar salidas del establecimiento penitenciario en virtud de permisos, tercer grado o libertad condicional, con la especial salvaguarda, plenamente justificada, dada la objetiva peligrosidad del delincuente en la comisión de delitos de tal gravedad, de un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social (con valoración, en su caso, de las circunstancias personales del reo y la evolución del referido tratamiento reeducador), de modo que no se conculca el art. 25.2 CE, ni los demás derechos alegados siempre relacionados con esa norma».

Resta, por tanto, determinar si, en el caso, la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, relativa a la aplicación del artículo 78.1 del Código Penal, descansa en una motivación suficiente y razonable. En este sentido, en su fundamento jurídico cuarto, explica: <<Dada la reiteración delictiva del penado, su peligrosidad y proclividad criminal, a la vista de la naturaleza de los delitos cometidos, de conformidad con el artículo 78.1 del Código Penal, procediendo la acumulación de condenas y siendo procedente fijar el límite máximo de cumplimiento en veinte años de prisión, al amparo del artículo 76.1 del Código Penal, resultando que esta pena a cumplir es inferior a la mitad de la suma total de las penas impuestas, procede acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo del tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias>>.

Así pues, la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, que aquí cuestiona el recurrente, descansa en los siguientes elementos o factores que tratarían de sustentarla: a) la reiteración delictiva del penado; b) su peligrosidad y "proclividad criminal"; y c) la naturaleza de los delitos cometidos. Referencias o factores, -- sirva adelantarlo ya, insuficientes a nuestro juicio, para justificar lo resuelto--, y en los que deberemos ahora profundizar.

La reiteración delictiva, evidentemente, resulta ser un presupuesto de la decisión adoptada y, por eso, no un fundamento de la misma, no un razonamiento bastante, por sí, para justificarla. Es claro que si la aplicación del artículo 78 del Código Penal requiere que se haya procedido a la aplicación de las limitaciones establecidas en el artículo 76.1 (acumulación jurídica), siempre deberemos hallarnos ante un supuesto de "reiteración delictiva". Sin embargo, no puede desconocerse que en este caso se trata de la comisión de un primer delito de agresión sexual (cometido el día 23 de septiembre de 2.001); un segundo delito de agresión sexual (que tuvo lugar el día 26 de julio de 2000, aunque su sentencia recayó con posterioridad a la antes citada); y seis delitos más de agresión sexual, así como tres delitos de robo (que se produjeron entre los días 6 de junio de 1.999 y 2 de noviembre de 2.002). En este sentido, la peligrosidad y "proclividad criminal" a la que la Audiencia Provincial se refiere, ha de conectarse con la circunstancia de que el condenado no solo cometió varios delitos (reiteración delictiva) sino que evidenció una particular peligrosidad revelada por su repetida incidencia en los ataques a bienes jurídicos particularmente necesitados de protección (la libertad sexual), empleando siempre para cometerlos violencia o intimidación, (como hizo también en los tres delitos de robo), razonamiento que entronca con la apelación que se contiene en la resolución recurrida a la naturaleza de los delitos cometidos.

No puede desconocerse, sin embargo, que el último de los hechos por los que el acusado resultó condenado tuvo lugar el pasado día 2 de noviembre de 2.002, es decir, hace ahora casi veinte años, habiendo sido dictada la primera de las sentencias, cuyas penas se acumulan aquí, hace más de quince (el día 4 de junio de 2.004, ganando firmeza el día 6 de septiembre de ese mismo año). Y no puede ignorarse tampoco que ningún razonamiento se destina en el auto impugnado a analizar la evolución penitenciaria del condenado ni su actual peligrosidad. A nuestro parecer, los argumentos empleados por la Audiencia Provincial, si bastantes para justificar su decisión de haber sido adoptada la misma con una razonable inmediatez temporal a la comisión de los hechos, se desvirtúan en muy buena parte cuando advertimos que todas las referencias que los sustentan se refieren a aspectos muy remotos ya en el tiempo y que no permiten sostener, con fundamento, la persistencia de aquella peligrosidad criminal que, en cualquier caso, si todavía se mantuviera, bien podría justificar la denegación de los permisos de salida o la progresión de grado o, en fin, el acceso a otros beneficios penitenciarios, conforme al régimen general de cumplimiento. Lo cierto es que ninguna circunstancia personal del condenado se toma en cuenta que permita considerar con la suficiente robustez que el régimen general de cumplimiento no sería suficiente en este momento para prevenir esos posibles riesgos de reiteración delictiva, de forma que la aplicación del artículo 78 del Código Penal aparezca como la posibilidad más razonable, en atención a las circunstancias concurrentes, para conjurarlos, máxime cuando cabe considerar, --nada se afirma en contrario en la resolución impugnada y así puede inferirse de las fechas de las sentencias firmes--, que a lo largo de su trayectoria penitenciaria habrá tenido ya el condenado oportunidad de disfrutar (o le habrán sido denegados) los beneficios penitenciarios correspondientes, situación que ahora y por esta vía, no existen razones bastantes para rectificar.

El motivo se estima.

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimado el recurso, se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia del mismo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar el recurso de casación interpuesto por Pedro Miguel contra el auto, de fecha 29 de abril de 2.020, dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª), que se casa y anula en el sentido que se establece en nuestra segunda sentencia.

2. - Declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10279/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 10 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel, contra el auto, de fecha 29 de abril de 2.020, dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª), resolución que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.