ATS, 8 de Abril de 2021

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia, en fecha 21 de marzo de 2019 (aclarada por auto de 15 de abril de 2019), en el procedimiento (n.º 110/2016) instado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), en procedimiento especial para la Unidad de Mercado ex artículo 127 bis de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Pola de 23 de octubre de 2015 (confirmado en reposición por Acuerdo de 27 de noviembre de 2015), por la que se acuerda inadmitir, por falta de competencia del técnico que suscribe, los informes de evaluación del edificio para los edificios residenciales que relaciona.

El citado órgano jurisdiccional, en la mencionada sentencia, refiere que sobre la cuestión planteada ya se ha pronunciado en distintas resoluciones, como la sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de octubre de 2019 (recurso n.º 5/2017), a cuya fundamentación jurídica se remite. Considera que debe analizarse si el Ayuntamiento ha tenido en cuenta los principios de necesidad y proporcionalidad previstos en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM); considera igualmente que, para justificar en primer lugar la necesidad de la restricción, el Ayuntamiento debería haber razonado la concurrencia de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el entonces aplicable artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, precepto al que remite el artículo 5 LGUM. Y la sentencia concluye:

"Con independencia de que el Ayuntamiento no invoca razón alguna que justifique la restricción a los ingenieros industriales para la elaboración de los ITES y aunque se entendiera que pudiera concurrir alguna razón imperiosa de interés general que la amparase ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que refiere la determinación del técnico competente en función del proyecto concreto de que se trate y el nivel de conocimientos correspondiente a cada profesión sin atribuciones generales a titulaciones específicas.

Es decir, la competencia en cada caso concreto deberá determinarse, además de por el contenido de las disciplinas cursadas en cada titulación, en función de la naturaleza y entidad del proyecto de que se trate. Por esa razón, es necesaria la revisión de la reserva de la actividad de emisión de Informes de Evaluación de Edificios conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad contenidos en el artículo 5 de la LGUM.

Ello imponía no vincular una reserva de actividad a una titulación o a titulaciones concretas, como hace la resolución recurrida, con remisión al dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana ya mencionado.

Lo cierto es que las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, rec. 578/2014 y 9 de diciembre de 2014, rec. 4549/2012 que se citan no analizaron a propósito del conflicto de atribuciones profesionales suscitado la incidencia de la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado en la restricción impuesta ni la legislación sectorial aplicable de acuerdo con LGUM, según exige su artículo 9.

Es más, en la sentencia de 22 de diciembre de 2016, rec. 177/2013 al enjuiciar el Tribunal Supremo la legalidad del Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, para la acreditación de los profesionales habilitados para suscribir certificados técnicos (en ese caso, de eficiencia energética) afirma que deberá tenerse en cuenta "la titulación, la formación, la exigencia y la complejidad del proceso de certificación", sin reconocer la exclusividad de expedición de dichos certificados a favor de una titulación técnica en concreto.

Por tanto, esa reserva de actividad que supuestamente atribuye la LOE en éste ámbito a arquitectos y arquitectos técnicos no es tal pues los ITEs no tienen la naturaleza de proyectos de obras ni de dirección de obras, ni de dirección de ejecución de obras y una cosa es la exigencia de la titulación necesaria para realizar un proyecto de edificación o dirección de obra de un edificio según su uso como distingue la LOE y otra que esa misma titulación sea la requerida para realizar el informe técnico del estado de un edificio ya construido, como se indicaba en el Informe de la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM).

Este desarrollo habrá de hacerse conforme al principio de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM, teniendo en cuenta, como decía la propia disposición final primera del Real Decreto Legislativo 7/2015, ahora anulada por la STC STC 143/2017, de 14 de diciembre que: "A estos efectos, se tendrá en cuenta la titulación, la formación, la experiencia y la complejidad del proceso de evaluación".

Entendemos por ello, que no se justifican las razones invocadas por el Ayuntamiento pues no se advierte la existencia de una reserva legal a favor de arquitectos y arquitectos técnicos en la LOE para redactar los ITES y paralelamente, tampoco ha acreditado el Ayuntamiento de Bilbao, en virtud de los principios de necesidad y proporcionalidad que concurrieran razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente que justificasen tal reserva de actividad a aquellas titulaciones concretas, con exclusión de las demás, en lugar de optar por la vinculación a la capacitación técnica del profesional en cuestión. Criterio idéntico al que seguimos en la sentencia de 10 de septiembre de 2018, rec. 16/2017".

Contra la mencionada sentencia se ha preparado recurso de casación por la representación procesal de Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, quien denuncia las siguientes infracciones:

En primer lugar , la infracción de los artículos 5 y 17 LGUM. Alega que la determinación de los técnicos competentes que se deriva de las resoluciones cuestionadas está justificada por una razón de interés general, como es la seguridad de las personas, considerándose necesaria y proporcionada. Añade que la Inspección Técnica de Edificios de viviendas tiene por objeto analizar el estado de conservación del edificio, incluyendo la apreciación de las deficiencias que se detecten, su clasificación y la recomendación de actuaciones a llevar a cabo para su mantenimiento y conservación, actuaciones que están estrechamente vinculadas a la seguridad de las personas, siendo necesario y proporcionado que las realicen los técnicos especializados en la proyección, construcción y rehabilitación de edificios de viviendas, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), cuyo artículo 3 somete el mantenimiento y conservación de los edificios al cumplimiento de los requisitos básicos que deben cumplir las edificaciones para garantizar la seguridad de las personas.

En segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 3, 10.2.a), 12.3.a) y 13.2.a) LOE, artículo 2 de la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos, y de la Jurisprudencia que los interpreta en el ámbito de la Inspección Técnica de los Edificios. Alega que la sentencia considera que los artículos 3, 10.2.a), 12.3.a) y 13.2.a) LOE no resulta de aplicación a las Inspecciones Técnicas de Edificios de viviendas, en contradicción con dichos preceptos y con el artículo 2 de la Ley 12/1986. Añade que hay que tomar en consideración el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 7/2015, 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (no declarado inconstitucional por sentencia alguna), que se refiere al informe a realizar en relación con edificios de viviendas y que, entre sus cometidos, tiene que acreditar nada menos que el estado de conservación del edificio, con las consecuencias que ello tiene para la seguridad de las personas, y todos los aspectos sometidos a acreditación del estado de los edificios que impone el citado Real Decreto, están incluidos en los requisitos básicos de edificación que establece el artículo 3 LOE, precepto que cita de forma expresa una de las principales razones de interés general: garantizar la seguridad de las personas. Concluye que, haciendo una interpretación sistemática de la norma, la Inspección Técnica de Edificios de viviendas debe verse afectada por el resto de preceptos que ordenan las intervenciones que se enmarcan en el ámbito de la edificación, y, como afirma el Tribunal Supremo, quien tiene la atribuciones legales para proyectar, dirigir y dirigir la ejecución de obras en edificios residenciales, es el que debe tener atribuciones para comprobar el estado de conservación de tales edificios, así como el resto de requisito básicos de la edificación de los mismos. Y, poniendo en confrontación los apartados primero y segundo del artículo 2 LOE, la realización de informes en el sector de los edificios de viviendas corresponde a los arquitectos y arquitectos técnicos, con exclusión específica de ingenieros e ingenieros técnicos, por exceder de las competencias académicas que se derivan de su título habilitante.

Y, en tercer lugar, la infracción de la jurisprudencia: SSTS de 9 de diciembre de 2014 (recurso de casación n.º 4549/2012) y de 25 de noviembre de 2015 (recurso de casación n.º 578/2014). Alega que la sentencia recurrida, si bien afirma que la LOE establece una reserva de actividad en favor de los arquitectos y arquitectos técnicos para la construcción de edificios de viviendas, esta reserva no es extiende a la inspección técnica de edificios; afirmación que contradice la jurisprudencia establecida en las sentencias citadas, la cual ha debido tener en cuenta los principios de necesidad y proporcionalidad para valorar la mejor forma de garantizar la salvaguarda de las razones de interés general, pues el TS toma en consideración el ordenamiento jurídico vigente en su conjunto, y la obligación de realizar tal valoración no nace con la aprobación de la LGUM, sino que vino impuesta por una norma anterior, como es la Le 17/2009, de 23 de noviembre, cuyo artículo 9 establece que los requisitos impuestos por las Administraciones Públicas que supediten el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio deberán ajustarse a los siguientes criterios: a) no se discriminatorios, b) estar justificados por una razón imperiosa de interés general, c) ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general, etc.

En lo concerniente al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia invoca, en primer lugar, el supuesto del apartado a) del artículo 88.2 LJCA, alegando que la sentencia recurrida, a la hora de valorar quiénes son los técnicos competentes para suscribir inspecciones técnicas de edificios de viviendas, realiza una interpretación de las normas de Derecho estatal que regulan el sector edificatorio y la distribución de atribuciones profesionales en este ámbito, como son la LOE y la Ley 12/1986, que contradice la doctrina que sobre esta misma materia tiene establecida el Tribunal Supremo en las sentencias ya referidas, así como la doctrina de numerosísimos Tribunales Superiores de Justicia.

Además, invoca el supuesto previsto en el artículo 88.2.b) LJCA, pues la doctrina que sienta la sentencia impugnada puede ser gravemente dañosa para los intereses generales en la medida en que la atribución de competencias a técnicos distintos de los especialmente habilitados para intervenir en edificios de uso residencial según la LOE, conlleva un detrimento de la salvaguarda de una razón imperiosa de interés general como es la seguridad de las personas.

Alega, asimismo, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA, pues las Inspecciones Técnicas de Edificios de carácter residencial sean realizadas por técnicos que no tienen formación específica en el ámbito edificatorio residencial tiene una incidencia general que afecta a una pluralidad de situaciones y que trasciende más allá de las concretas resoluciones del Ayuntamiento de Santa Pola que se impugnaron.

Por último, invoca las presunciones de interés casacional objetivo previstas en el artículo 88.3.a) LJCA, en relación con la incidencia de la LGUM en esta materia, y en el artículo 88.3.b) LJCA, pues considera que la Audiencia Nacional se aparta de la jurisprudencia existente que reserva a los arquitectos y arquitectos técnicos la competencia para suscribir las ITEs de los edificios de carácter residencial.

Mediante auto de 22 de mayo de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.

Han comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, el procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos. En calidad de parte recurrida han comparecido el Abogado del Estado, quien se opone a la admisión del recurso de casación, y D. Imanol, representado por el procurador de los Tribunales D. José Manuel Fernández Castro.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.

Ante todo debemos señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose en este caso con la carga procesal de justificar su relevancia, respeto de lo decidido en la sentencia recurrida, realizándose el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, acerca de la concurrencia de los supuestos de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan.

Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora la cuestión litigiosa a fin de poder verificar si reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, teniendo en cuenta que en el recurso de casación se invoca la concurrencia de las presunciones prevista en el artículo 88.3.a) y b) LJCA, junto a los supuestos previstos en los apartados, a) b) y c) del artículo 88.2 LJCA.

Como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución la cuestión que se suscita en este recurso es, esencialmente, la posibilidad de establecer reservas a favor de determinados profesionales técnicos para la emisión de los informes de inspección técnica de edificios residenciales ya construidos y actuaciones análogas.

Este interrogante se suscita a raíz de la inadmisión por parte del Ayuntamiento de Santa Pola de los informes de evaluación de edificio para los edificios residenciales que relaciona, por no estar firmada por un arquitecto o arquitecto técnico sino por un ingeniero industrial. Resolución que comportó la incoación del procedimiento especial para la garantía de unidad de mercado (por solicitud del particular) al amparo del artículo 26 LGUM, que finalizó con la sentencia estimatoria de la Audiencia Nacional que ahora se recurre y en la que, como ya se ha resumido, se entiende que no existe reserva legal alguna a favor de determinados profesionales para la emisión de este tipo de informe y que no se ha motivado la concurrencia de razones que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 5 y 17 LGUM, la justifique.

La recurrente, por su parte, considera que esa justificación se encuentra en la propia LOE que ha sido interpretada ya por el Tribunal Supremo, estableciendo una jurisprudencia que la Sala de instancia no tiene en cuenta argumentado que en tales pronunciamientos no se analizó la posible incidencia de la LGUM en este ámbito.

Partiendo de lo anterior y analizando la concurrencia de las presunciones de interés casacional invocadas, debemos descartar, en primer lugar, la concurrencia de la prevista en el artículo 88.3.b) LJCA pues no concurren los requisitos para ello. En efecto, la apreciación del apartamiento deliberado de la jurisprudencia a que alude este precepto exige que el órgano jurisdiccional de instancia se haya apartado de forma deliberada -esto es, voluntaria, intencional y expresa- de la jurisprudencia de este Tribunal por considerarla errónea, lo que no ocurre en este caso en el que la Sala de instancia se limita a afirmar que las sentencias de esta Sala Tercera que las partes invocan no fueron dictadas desde la perspectiva de la Ley General de la Unidad de Mercado, pero no afirma que la jurisprudencia en aquellas sentencias sea errónea ni se aparta explícitamente de ella.

Por lo que respecta a la alegada presunción del artículo 88.3.a) LJCA conviene recordar, en primer lugar, que ésta no tiene carácter absoluto pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés que se produce, por ejemplo, cuando "se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios" - ATS de 6 de marzo de 2017 (RCA 150/2016)-.

En segundo lugar, la mencionada presunción de interés casacional objetivo se proyecta no sólo sobre aquellos supuestos en los que no existe jurisprudencia sobre las normas aplicadas en la sentencia recurrida, sino también en aquellos en los que, aun existiendo pronunciamientos de esta Sala, es necesario matizarlos, precisarlos o concretarlos para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia -por todos, ATS de 15 de marzo de 2017 (RCA 93/2017)-.

Desde la perspectiva apuntada no es posible obviar que esta Sala, por autos de 25 de marzo de 2021, ha admitido a trámite los RRCA 4486/2019 y 4580/2020, que trataban unas cuestiones semejantes a las planteadas en el presente recurso de casación, razonándose lo siguiente en el primero de los autos mencionados:

"[...] esta Sala Tercera ha abordado la cuestión que subyace a este recurso en las SSTS de 9 de diciembre de 2014 (recurso de casación n.º 4549/2012) y de 25 de noviembre de 2015 (recurso de casación n.º 578/2014); pero también, por citar otras, en las SSTS de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación n.º 1482/2013) y de 25 de abril de 2016 (recurso de casación n.º 2156/2014) en las que, en resumen, se establece la prevalencia del principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el de exclusividad y monopolio competencial.

Más recientemente, en la STS de 28 de abril de 2017 (recurso contencioso-administrativo n.º 4332/2016) que resuelve el recurso directo interpuesto contra el Real Decreto 56/2016, de transposición de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos, hemos declarado que la regulación de la determinación del técnico competente para emitir los certificados de eficiencia energética contenida en la norma no resultaba irrazonable y que no se había acreditado ni la reserva de exclusividad mediante norma con rango legal, ni tampoco la ausencia de conocimientos técnicos equivalentes respecto de los profesionales contemplados en los preceptos impugnados -no cuestionándose el mecanismo para garantizar la equivalencia o suficiencia de conocimientos-.

La existencia de esta jurisprudencia no obsta, en ese caso, a la admisión de los recursos de casación precisamente para aclararla y, en su caso, corregirla o matizarla, desde la perspectiva de los principios de necesidad y proporcionalidad que imponen los artículos 5 y 17 LGUM en relación con el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y los preceptos de la LOE que se han tomado en consideración en el pleito. Resulta conveniente, en efecto, dotar de una interpretación uniforme que confiera una mayor seguridad jurídica ese ámbito de ejercicio profesional, atendiéndose también a la particularidad de la actividad ejercida (informes de evaluación) y al objeto sobre el que se proyecta (construcciones de uso residencial), a fin de esclarecer si la eventual reserva de una actividad a favor de determinados profesionales requiere de una justificación adicional que exprese su necesidad y el respeto al principio de proporcionalidad o si dicha justificación puede encontrar su anclaje directo en la mencionada Ley de ordenación de la Edificación.

Es por ello que, en este caso, cumplida la relevancia de las infracciones denunciadas en el fallo, esta Sección considera que concurre la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA al no poder descartarse a priori la concurrencia de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la cuestión formulada; así como los supuestos previstos en los apartados b) y c) del artículo 88.2 LJCA y que procede la admisión del recurso en los términos que se señalan.

Se trata, en efecto, de aclarar, reforzar o, en su caso, matizar o corregir, la jurisprudencia que esta Sala Tercera ha sentado -en las sentencias antes citadas- respecto del establecimiento de reservas profesionales para el ejercicio de determinadas actividades o servicios, a la luz de lo dispuesto en los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado. A ello no obstan los precedentes autos de esta Sección de 17 de mayo y de 5 de julio de 2019 ( RRCA 386/2019 y 1371/2019) pues, en aquellos casos, la inadmisión del recurso relativa a la cuestión de fondo aquí señalada -que no de la relativa a la interpretación del artículo 127 bis LJCA- se fundamentó en cuestiones de orden formal. Resulta preciso, por tanto, reconsiderar la cuestión formulada y, a la vista del escrito de preparación presentado, admitir el recurso de casación".

En la línea de lo expuesto en los dos razonamientos jurídicos anteriores, y planteándose en este recurso las mismas cuestiones que en los precedentes citados, procede la admisión a trámite del presente recurso de casación, y, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión planteada por las entidades recurrentes que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si la Ley de Ordenación de la Edificación contiene una reserva a favor de determinados profesionales (arquitectos y arquitectos técnicos) para la emisión de informes de inspección técnica de edificios residenciales, y otras actuaciones análogas, y, de ser así, si tal reserva resulta conforme a los principios de necesidad y de proporcionalidad cuyo respeto imponen tanto la Ley de Garantía de Unidad de Mercado como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.