STS 732/2017, 28 de Abril de 2017

Por la representación procesal del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE PERITOS E INGENIEROS TÉCNICOS INDUSTRIALES, se ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo en fecha contra el Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero, por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos y promoción de la eficiencia del suministro de energía, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en fecha 30 de mayo de 2016 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala:

dicte sentencia por la que, estimando el recurso, declare la nulidad de los artículos 7.b).i.2º y 8.1.b) del Real Decreto impugnado, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada y codemandados que se opusieron a esta demanda

.

Solicita se fije la cuantía en indeterminada y el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito en fecha 28 de junio de 2016 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

resolver este proceso por sentencia que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Con condena a la parte recurrente a pagar las costas causadas en este proceso

.

En fecha 5 de septiembre de 2016, se acordó tener por apartado al codemandado HIDROELÉCTRICA DEL CANTABRICO, SAU, de acuerdo a la petición solicitada por su representante procesal; tener por caducado en el trámite de contestación a la demanda a los codemandados ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS y VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L. y pasar las actuaciones al ponente para que proponga lo que estime oportuno sobre la comunicación del Tribunal Constitucional respecto al conflicto positivo de competencia nº 2761/2016 promovido por el Gobierno de Cataluña ante dicho Tribunal.

Por providencia de 14 de septiembre de 2016 se acordó que, a la vista de que los preceptos del Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero, impugnados por la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales no son objeto del conflicto positivo de competencia anteriormente mencionado, no procede decretar la suspensión de la tramitación del presente recurso.

Por auto de fecha 19 de septiembre de 2016 la Sala acordó recibir el pleito a prueba, admitir y practicar la documental pública propuesta por la Administración, teniendo por incorporado el expediente administrativo de elaboración del Real Decreto impugnado y conceder a la parte actora el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas.

Habiendo evacuado la parte demandante el trámite de conclusiones mediante escrito en fecha 5 de octubre de 2016, se dió traslado del mismo a la parte demandada para que presentase sus conclusiones y que realizó mediante escrito de 13 de octubre de 2016.

Por providencia de 24 de octubre de 2016, se tuvo por evacuado el trámite de conclusiones por la Administración demandada y por caducado al resto de codemandados, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 19 de enero de 2017, se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2017, en que tuvo lugar su celebración.

El CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE PERITOS E INGENIEROS TÉCNICOS INDUSTRIALES, impugna el Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero, "por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos y promoción de la eficiencia del suministro de energía" (BOE de 13 de febrero de 2016), y, en concreto, interesa de la Sala que declare la nulidad de los artículos 7.b).i.2º y 8.1.b) del mismo.

Recoge la exposición de motivos del Real Decreto 56/2012, entre otras, las siguientes consideraciones:

La eficiencia energética es un aspecto esencial de la estrategia europea para un crecimiento sostenible en el horizonte 2020, y una de las formas más rentables para reforzar la seguridad del abastecimiento energético y para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y de otras sustancias contaminantes.

Este es el motivo por el que la Unión Europea se ha fijado como objetivo para 2020 aumentar en un 20 por ciento la eficiencia energética, objetivo que, de momento, no lleva camino de cumplirse.

Las conclusiones del Consejo Europeo de 4 de febrero de 2011, reconocían que no se estaba avanzando hacia el objetivo de eficiencia energética de la Unión y que se requerían actuaciones para aprovechar el considerable potencial de incremento del ahorro de energía en los edificios, los transportes y los procesos de producción y manufacturación.

El 8 de marzo de 2011, la Comisión adoptó su Comunicación relativa a un Plan de Eficiencia Energética 2011. En la misma, se confirmaba que la Unión Europea no alcanzaría su objetivo de eficiencia energética, a pesar de los progresos en las políticas nacionales de eficiencia energética expuestos en los primeros Planes nacionales de acción para la eficiencia energética, presentados por los Estados miembros para dar cumplimiento a la Directiva 2006/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos.

En este contexto ha sido necesario actualizar el marco legal de la Unión Europea en materia de eficiencia energética para alcanzar el objetivo general consistente en lograr en 2020 un ahorro del 20 por ciento en el consumo de energía primaria de la Unión Europea, y conseguir nuevas mejoras de la eficiencia energética más allá de 2020.

Con este fin, la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, crea un marco común para fomentar la eficiencia energética dentro de la Unión Europea y establece acciones concretas que lleven a la práctica alguna de las propuestas incluidas en el Plan de Eficiencia Energética 2011, y con ello, a alcanzar el considerable potencial de ahorro de energía no realizado.

La finalidad de este real decreto será el impulso y la promoción de un conjunto de actuaciones a realizar dentro de los procesos de consumo energético que puedan contribuir al ahorro y la eficiencia de la energía primaria consumida, así como a optimizar la demanda energética de la instalación, equipos o sistemas consumidores de energía, además de disponer de un número suficiente de profesionales competentes y fiables a fin de asegurar la aplicación efectiva y oportuna de la citada Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012. En este sentido se trata también de profundizar en el desarrollo del mercado de los servicios energéticos a fin de asegurar la disponibilidad tanto de la demanda como de la oferta de dichos servicios.

En consecuencia, este real decreto transpone parcialmente la citada directiva, principalmente en lo relativo a auditorías energéticas, sistemas de acreditación para proveedores de servicios energéticos y auditores energéticos y la promoción de la eficiencia energética en los procesos de producción y uso del calor y del frío.(...)

.

En lo que ahora interesa en particular -artículos 7 y 8-, incluidos en su capítulo III, dice:

El capítulo III, «Sistema de acreditación para proveedores de servicios energéticos y auditores energéticos», regula las condiciones y requisitos que deben observarse para la acreditación de estos proveedores y auditores.

La acreditación es fundamental para el correcto funcionamiento de un mercado transparente y orientado a la calidad en Europa, constituyendo la herramienta establecida a escala internacional para generar confianza sobre la actuación de los verificadores de cualquier actividad. Cabe destacar que el valor de las actividades de evaluación de la conformidad, depende en gran medida de su credibilidad y de la confianza que el mercado y la sociedad, en general, tenga en dichos verificadores.

Para lograr esa confianza y credibilidad es preciso establecer un mecanismo que garantice la competencia técnica de dichos evaluadores y su sujeción a normas de carácter internacional. Y eso es exactamente en lo que consiste la acreditación

.

El artículo 7, sobre " Requisitos para el ejercicio de la actividad profesional de proveedor de servicios energéticos", dispone:

Para el ejercicio de la actividad profesional de proveedores de servicios energéticos se deberán cumplir los siguientes requisitos y disponer de la documentación que así lo acredite:

a) Disponer de la documentación que identifique al prestador, que en el caso de ser persona jurídica, deberá estar constituida legalmente e incluir en su objeto social las actividades propias de la prestación de servicios energéticos o de mejora de la eficiencia energética en las instalaciones o locales de un usuario, y en el caso de ser persona física estar dado de alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores en alguno de los grupos de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondientes a las actividades económicas de prestación de servicios energéticos.

b) Acreditar una cualificación técnica adecuada.

i. En el caso de una persona física, acredita dicha cualificación cumplir alguna de las siguientes condiciones:

1.ª Estar en posesión de una titulación universitaria u otras licenciaturas, Grados o Máster universitarios en los que se impartan conocimientos en materia energética.

2.ª Tener los conocimientos teóricos y prácticos sobre energía, entendiendo que poseen dichos conocimientos las personas que acrediten alguna de las siguientes situaciones:

1.ª) Disponer de un título de formación profesional o un certificado de profesionalidad incluido en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales cuyo ámbito competencial incluya materias relativas a la energía.

2.ª) Tener reconocida una competencia profesional adquirida por experiencia laboral, de acuerdo con lo estipulado en el Real Decreto 1224/2009, de 17 de julio, de reconocimiento de las competencias profesionales adquiridas por experiencia laboral, en materia de energía (...)

.

El artículo 8, sobre " Requisitos para el ejercicio de la actividad profesional de auditor energético", dispone:

1. Las personas físicas que deseen ejercer la actividad profesional de auditor energético deberán cumplir alguna de las siguientes condiciones:

a) Estar en posesión de una titulación universitaria oficial u otras licenciaturas, Grados o Máster universitarios en los que se impartan conocimientos básicos de energía, instalaciones de los edificios, procesos industriales, contabilidad energética, equipos de medida y toma de datos y técnicas de ahorro energético, o bien;

b) Tener los conocimientos teóricos y prácticos sobre las auditorías energéticas, entendiendo que poseen dichos conocimientos las personas que acrediten alguna de las siguientes situaciones:

1.ª Disponer de un título de formación profesional o un certificado de profesionalidad incluido en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales cuyo ámbito competencial incluya materias relativas a las auditorías energéticas.

2.ª Tener reconocida una competencia profesional adquirida por experiencia laboral, de acuerdo con lo estipulado en el Real Decreto 1224/2009, de 17 de julio, de reconocimiento de las competencias profesionales adquiridas por experiencia laboral, en materia de auditorías energéticas.

En cualquiera de las anteriores situaciones a las que se refiere el párrafo b), haber recibido y superado un curso teórico y práctico de conocimientos específicos de auditorías energéticas, impartido por una entidad reconocida por el órgano competente de la comunidad autónoma, con el contenido indicado en el anexo V. La realización de este curso, tendrá eficacia en todo el territorio nacional, sin necesidad de trámites o requisitos adicionales.

2. A los efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos en este artículo, se aceptarán los documentos procedentes de otro Estado miembro de los que se desprenda que se cumplen tales requisitos, en los términos previstos en el artículo 17.2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio

.

(En negrita los apartados impugnados).

A los anteriores preceptos es preciso añadir, a los efectos de resolución del presente recurso, lo siguiente:

Artículo 1. "Objeto y definiciones".

1. Constituye el objeto de este real decreto el establecimiento de un marco normativo que desarrolle e impulse actuaciones dirigidas a la mejora de la eficiencia energética de una organización, a la promoción del ahorro energético y a la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, que permitan contribuir a los objetivos de la Unión Europea en materia de eficiencia energética.

2. A efectos de este de real decreto, se estará a las siguientes definiciones:

b) «Auditor energético»: Persona física con capacidad personal y técnica demostrada y competencia para llevar a cabo una auditoría energética.

c) «Auditoría energética»: Todo procedimiento sistemático destinado a obtener conocimientos adecuados del perfil de consumo de energía existente de un edificio o grupo de edificios, de una instalación u operación industrial o comercial, o de un servicio privado o público, así como para determinar y cuantificar las posibilidades de ahorro de energía a un coste eficiente e informar al respecto. En el caso del transporte, la auditoría energética sólo se referirá al transporte vinculado a la actividad de la empresa. (...)».

Artículo 4. "Auditores energéticos".

1. Las auditorías energéticas deberán ser realizadas por auditores energéticos debidamente cualificados, tal y como se establece en el capítulo III de este real decreto.

2. La auditoría energética de una empresa podrá ser realizada por técnicos cualificados que pertenezcan a dicha empresa, siempre que no tengan relación directa con las actividades auditadas y pertenezcan a un departamento de control interno de dicha empresa

.

En la sentencia de 25 de abril de 2016 -recurso de casación núm. 2156/2014 - se recoge una jurisprudencia reiterada de esta Sala:

«(...) Ante todo procede recordar la jurisprudencia de esta Sala relativa a las competencias de las profesiones tituladas, que señala la prevalencia del principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el de exclusividad y monopolio competencial. Pueden verse en este sentido, entre otras, las sentencias de 19 de enero de 2012 (casación 321/2010 ) y 3 de diciembre de 2010 (casación 5467/2006 ), citándose en esta última, a su vez, sentencias de 24 de marzo de 2006 (casación 3921/2003 ), 10 de abril de 2006 (casación 2390/2001 ), 16 de abril de 2007 (casación 1961 / 2002 ), 16 de octubre de 2007 (casación 6491/2002 ), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003 ), 10 de noviembre de 2008 (casación 399/2006 ) y de 22 de abril de 2009 (casación 10048/2004 ). De esta última sentencia de 22 de abril de 2009 extraemos el siguiente párrafo:

(...) con carácter general la jurisprudencia de esta Sala viene manteniendo que no puede partirse del principio de una rigurosa exclusividad a propósito de la competencia de los profesionales técnicos, ni se pueden reservar por principio ámbitos excluyentes a una profesión, y aun cuando cabe la posibilidad de que una actividad concreta pueda atribuirse, por su especificidad, a los profesionales directamente concernidos, esta posibilidad debe ser valorada restrictivamente, toda vez que la regla general sigue siendo la de rechazo de esa exclusividad, pues, como se recoge en aquella sentencia, la jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad, ya que, al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas, éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la situación específica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido

.

Ahora bien, como dijimos en la sentencia también citada de 19 de octubre de 2015 (casación 1482/2013 ), esa interpretación jurisprudencial amplia debe proyectarse sobre los concretos preceptos legales que se refieren a los distintos tipos de obras y edificaciones y a la titulación o titulaciones habilitadas para la realización de los proyectos correspondientes. (...)».

Cabe añadir las propias sentencias que citan y transcriben las partes, así el Consejo General recurrente menciona una sentencia de 21 de diciembre de 2010 -se refiere a la dictada en el recurso núm. 1360/2008 -, que se remite sustancialmente a otra de 10 de noviembre de 2008 -recurso de casación núm. 399/2006 -, aunque la Sala discrepa de la interpretación que le da la parte recurrente. Y la Abogacía del Estado acude a la sentencia de 19 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 1482/2013 -. En todo caso, la que hemos recogido más arriba -y que también cita la de 19 de octubre de 2015- es buena muestra de la doctrina de esta Sala, sin que sea necesario un más amplio desarrollo de la misma.

La Abogacía del Estado se refiere en distintas ocasiones al recurso núm. 177/2013 -pendiente de resolución cuando se redactaron la demanda y la contestación del presente recurso núm. 4332/2016-, y que ha sido resuelto por sentencia de 22 de diciembre de 2016 , cuyas consideraciones son en buena medida trasladables al presente supuesto, siendo que allí el CONSEJO SUPERIOR DE COLEGIOS DE ARQUITECTOS DE ESPAÑA impugnaba el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, y que el hoy recurrente CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE PERITOS E INGENIEROS TÉCNICOS INDUSTRIALES era parte codemandada, sentencia que, en todo caso, ya conocen las partes de este recurso. Allí dijimos, entre otras cosas y en lo que ahora resulta relevante:

El contenido del Real Decreto recurrido no vulnera los principios de arbitrariedad y seguridad jurídica porque la regulación de la determinación del técnico competente para emitir los certificados de eficiencia energética no es caprichosa ni carece de razonabilidad. Compartimos lo que dice el Abogado del Estado.

En efecto, la identificación de los profesionales que pudieran emitir los certificados fue una cuestión debatida durante la tramitación del expediente de elaboración del Real Decreto y en todo momento se buscó establecer una redacción que permitiese tener en cuenta todas las posibilidades que se diesen en ese momento o pudiesen producirse en virtud de regulaciones posteriores. Por ese motivo en la última fase de la tramitación del expediente se incluyó la posibilidad de que el técnico competente lo fuese el que específicamente fuese designado por una norma jurídica "ad hoc" o que acreditase su cualificación profesional, según lo previsto en la disposición adicional cuarta del propio Real Decreto. De este modo se trata de conseguir que la figura del técnico competente contenida en la nueva norma reglamentaria siga teniendo plena virtualidad en caso de que la regulación de la materia incorporase a otros técnicos, distintos de los señalados en la redacción actual de la Ley de Ordenación de la Edificación, o regulase la posibilidad de acreditar la cualificación profesional para ello.

En este sentido, como recuerda el Abogado del Estado, se debe tener en cuenta que la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, prevé en su artículo 10 que "los estados miembros velarán porque la certificación energética de los edificios y la redacción de las correspondientes recomendaciones, así como la inspección de las calderas y de los sistemas de aire acondicionado se realicen de manera independiente por técnicos cualificados o acreditados, tanto si actúan de forma autónoma como si están contratados por entidades públicas o empresas privadas". De este modo esta directiva no solo impone que los técnicos certificadores sean independientes, sino también que los mismos estén cualificados o tengan acreditada su cualificación, abriendo con ello todo lo posible la formación académica y profesional de las personas que finalmente puedan emitir el certificado de eficiencia energética.

En cuanto a la seguridad jurídica, como admite implícitamente la parte recurrente, en la actualidad la determinación de los profesionales habilitados para emitir el certificado está regulada. En cuanto a la orden ministerial de la disposición adicional cuarta, se tendrá que esperar a que, en su caso, se dicte y se publique para valorar su contenido y el cumplimiento de los principios de jerarquía o seguridad jurídica.

En definitiva, el técnico competente es el técnico competente técnicamente, que haya acreditado la cualificación necesaria para suscribir dichos certificados de eficiencia energética. No se advierte ninguna ilegalidad en dicha previsión, a salvo lo que se disponga en esa orden prevista de futuro. Y no es una remisión en blanco puesto que establece -así lo resalta alguna de las partes codemandadas- precisamente que en la misma "se determinarán las cualificaciones profesionales requeridas para suscribir los certificados de eficiencia energética, así como los medios de acreditación" pero sin libertad absoluta, lógicamente, para los ministerios implicados, sino, obligatoriamente, teniendo en cuenta "la titulación, la formación, la exigencia y complejidad del proceso de certificación".

En conclusión, se puede afirmar que los principios invocados por la parte recurrente no han sido infringidos por el Real Decreto recurrido, conteniendo una regulación del técnico competente para emitir el certificado de eficiencia energética razonable

.

En los respectivos escritos de conclusiones queda sintetizada la cuestión litigiosa. Así, la entidad recurrente sostiene que, estableciendo las letras b) y c) del artículo 1 del Real Decreto impugnado que siendo la " Auditoría energética", " todo procedimiento sistemático destinado a obtener conocimientos adecuados del perfil de consumo de energía existente de un edificio o grupo de edificios, de una instalación u operación industrial o comercial, o de un servicio privado o público, así como para determinar y cuantificar las posibilidades de ahorro de energía a un coste eficiente ..." y estableciendo el artículo 4 que las auditorías energéticas deberán ser realizadas por "auditores energéticos debidamente cualificados", resulta imposible admitir en derecho que, al nivel de los profesionales titulados universitarios aludidos en el Real Decreto, se sitúe como profesionales competentes a personas dotadas simplemente de experiencia laboral o cualquier grado de formación profesional. Mientras que, a juicio de la Sala y como sostiene el Abogado del Estado, la parte recurrente se limita a afirmar que desde su punto de vista no están cualificados los titulados que no sean universitarios ni pueden estarlo como auditores energéticos debidamente cualificados. Pretenden que se alce una barrera legal a su servicio, lo que no se corresponde ni con la regulación impugnada, ni con la normativa europea de referencia ni con la jurisprudencia de esta Sala, que resultan restrictivas, excepcionales y basadas en supuestos que lo justifiquen, que no concurren en este caso.

La entidad recurrente impugna que puedan prestar servicios de proveedor de servicios energéticos o de auditoría de eficiencia energética personas que dispongan de un título de formación profesional o un certificado de profesionalidad incluido en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales; así como las que tengan reconocida dicha competencia profesional por experiencia laboral conforme al Real Decreto 1224/2009, sujetas ambas situaciones al cumplimiento de superar un curso teórico y práctico de conocimientos específicos impartido por una entidad reconocida por el órgano autonómico competente y con el contenido del Anexo V -que no se impugna-.

Se pide la nulidad de estos preceptos legales apelando a la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de Arquitectos e Ingenieros Técnicos, de la que infieren la competencia profesional de arquitectos e ingenieros técnicos para realizar las actividades enunciadas en el Real Decreto 56/2016.

Los preceptos legales impugnados no impiden que los ingenieros técnicos industriales, personas físicas, sean proveedores de servicios de eficiencia energética (artículo 7), ni que realicen auditorías energéticas (artículo 8). Más bien, de sus artículos 7.1.a) y 8.1.a) se sigue lo contrario.

La recurrente destaca la pericia de los ingenieros técnicos industriales para desarrollar las actividades descritas en el Real Decreto 56/2016, y luego, con cita de la Ley 12/1986, y de la jurisprudencia sobre libertad con idoneidad, insiste en excluir que pueda atribuirse también dichas actividades a las personas físicas que cumplan los requisitos señalados en los artículos 7.b).i).2 ° y 8.1.b ) impugnados.

La Ley 12/1986, referida a regular las facultades que, dentro de su respectiva especialidad, corresponden a los ingenieros técnicos, no establece una atribución exclusiva de facultades que excluya la regulación impugnada. Como apunta la Abogacía del Estado, difícilmente podría justificar dicha exclusividad si se considera la fecha (1986), la fuerte penetración de derecho comunitario sobre libre ejercicio de las profesiones, así como la jurisprudencia comunitaria y nacional al respecto, y los servicios y actividad descritos en el Real Decreto 56/2016, que no podían atisbarse al tiempo de aprobación de la indicada Ley 12/1986.

La alusión a la doctrina sobre libertad de ejercicio profesional dentro de la idoneidad de conocimientos no explica las razones por las que en la regulación impugnada no existiría esa idoneidad de conocimientos que justifica que se trate de un "nicho de actividad compartida" y no de un "nicho de actividad reservada" a una determinada titulación profesional.

No hay realmente tacha o causa de nulidad que justifique la pretensión ejercitada.

Por otra parte, se transpone una Directiva y resulta de interés el dictamen del Consejo de Estado 145/2015, de 23 de abril de 2015, emitido con ocasión del proyecto de Real Decreto ahora recurrido, que son los siguientes:

Artículo 8. El artículo 8 se refiere a los requisitos para el ejercicio de la actividad profesional de auditor energético.

Se establecen dos posibilidades para acreditar la suficiencia de conocimientos técnicos que habilita para el ejercicio de la actividad. La primera de ellas es la de que el profesional cuente con una titulación universitaria en la que se incluyan estudios referidos a la eficiencia energética. La segunda, que se hayan adquirido las capacidades correspondientes a través de enseñanzas de formación profesional o a través de la experiencia profesional, siendo en este caso necesario justificar haber recibido y superado un curso teórico y práctico de conocimientos específicos de auditorías energéticas, impartido por una entidad reconocida por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, con el contenido indicado en el anexo V del proyecto.

Los requisitos que en este precepto se exigen para el ejercicio de la actividad de auditor energético han suscitado ciertas discrepancias durante la tramitación del expediente.

- En primer lugar, la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo del Ministerio de Fomento ha expresado sus dudas en torno a "la idoneidad de los requisitos establecidos en el Real Decreto para el ejercicio de la actividad profesional de auditor energético, en lo que se refiere a la adecuada definición, valoración y análisis de la rentabilidad de las mejoras de ahorro energético en el ámbito de la edificación".

- En segundo lugar, el Instituto de Ingenieros Técnicos de España entiende que, dada la existencia de muy numerosas titulaciones universitarias en la actualidad, puede resultar dudoso cuáles de entre ellas confieren los conocimientos adecuados en la materia, por lo que considera que sería más adecuado acudir a un sistema de acreditación a través de la Entidad Nacional de Acreditación (como se preveía en el texto original del proyecto) o bien que los Colegios Profesionales o las propias Universidades en las que se imparten las titulaciones avalen expresamente cuáles de entre ellas habilitan para el ejercicio de la actividad.

En relación con esta cuestión, el Consejo de Estado, en línea con lo manifestado por el informe de la CNMC y en una senda semejante a la apuntada en el dictamen 403/2012, sobre el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios existentes, considera adecuada la generalidad con la que la acreditación de las capacidades técnicas para el ejercicio de la actividad se contempla en el real decreto proyectado. Al no establecer una relación tasada de titulaciones que habilitan para el ejercicio de la actividad no se impide por vía reglamentaria que, en el contexto de constante aparición de nuevas titulaciones o procesos de formación, cualquier profesional que acredite los conocimientos técnicos suficientes pueda actuar como auditor energético.

Sin perjuicio de lo anterior, en relación con la primera de las opciones de acreditación contempladas por el artículo 8, referida a las titulaciones universitarias correspondientes, procedería precisar los contenidos que deben contemplar dichas titulaciones, más allá de la mera referencia a los conocimientos en materia de eficiencia energética, para servir a la acreditación del ejercicio de la actividad de auditor energético.

Finalmente, y en relación con las objeciones que se han manifestado en el expediente en cuanto a la segunda de las posibilidades que plantea el artículo 8, cabe subrayar que la suficiencia de los conocimientos quedará garantizada por el contenido del curso de formación que es preciso superar, que se encuentra determinado en el anexo V del proyecto

.

En negrita hemos resaltado la argumentación favorable al proyecto en cuanto a la cuestión controvertida, esto es, la segunda posibilidad para acreditar la suficiencia de conocimientos técnicos, a través de enseñanzas de formación profesional o de la experiencia laboral, y la acreditación del reseñado curso técnico y práctico.

Aunque el dictamen se refiere al artículo 8, sus argumentos son igualmente aplicables al artículo 7.

Por otra parte, el dictamen del Consejo de Estado alude al informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y al dictamen 403/2012 del propio Consejo, relativo al Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios existentes, actual Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, impugnado por el Consejo Superior de Arquitectos de España ante este Tribunal Supremo (recurso núm. 177/2013 y sentencia de 22 de diciembre de 2016 reseñada en el fundamento de derecho cuarto) cuestionando el artículo 1.3.p) y la disposición adicional cuarta que alude al técnico competente que será el que «... esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación o para la realización de proyectos de sus instalaciones térmicas según los establecido en la Ley 38/1999 ... o para la suscripción de certificados de eficiencia energética, o haya acreditado la cualificación profesional necesaria para suscribir certificados de eficiencia energética según lo que se establezca mediante la orden prevista en la disposición adicional cuarta ».

El debate es similar porque, tanto en este proceso, como en el recurso contra el inciso "o para la suscripción de certificados de eficiencia energética, o haya acreditado la cualificación profesional necesaria para suscribir certificados de eficiencia energética según lo que se establezca mediante la orden prevista en la disposición adicional cuarta" que se acaba de mencionar, no existe una norma con rango de ley que atribuya en exclusiva a los recurrentes, o junto con otros titulados universitarios, la actividad descrita y tampoco existe precepto legal vulnerado por dichas disposiciones de atribución genérica, pero no incondicionada ya que, por un lado, dicha atribución se basa en el principio de suficiencia y demostración de conocimientos y, por otro, somete ese principio a reglas de acreditación más exigentes según los supuestos profesionales regulados en los apartados impugnados de los preceptos reglamentarios.

Finalmente, debe tenerse en cuenta el mencionado informe ENER 53/2014, de la CNMC, que obra en el expediente. Dice al respecto de las empresas proveedoras de servicios energéticos, tras aludir al artículo 19 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril , de medidas para el impulso en la recuperación económica y el empleo, que:

(...) Se considera que los requisitos exigidos para ejercer esta actividad en el Proyecto de Real Decreto (entre los que se encuentran la cualificación técnica acreditada mediante una titulación técnica adecuada y la subscripción de un seguro de responsabilidad civil) son criterios objetivos y proporcionales, y por tanto, no resultan restrictivos o limitativos

.

Se añade después, de forma mucho más concreta respecto del luego artículo 7.b), lo siguiente:

(...) Se valora positivamente que la cualificación técnica para el ejercicio de la actividad profesional de proveedor de servicios energéticos (artículo 7.b) no venga referida a la figura del técnico competente ni se limite a un colectivo demasiado restringido, circunstancias que han generado importantes problemas y litigiosidad den el pasado, siendo un aspecto sobre el que la autoridad de competencia se ha expresado en diversos informes. En el PDR se han concretado las titulaciones universitarias que permiten el ejercicio de la actividad de forma amplia sin configuración de monopolios competenciales. Sin perjuicio de lo anterior, el órgano proponente de la norma debería valorar si existe otra formación no universitaria que permitiera el ejercicio de la actividad. En caso de que existiera, convendría ampliar las titulaciones que obtengan una cualificación técnica adecuada

.

Y se añade, sobre la condición de auditor energético, una mención a la Directiva a la que luego se hará referencia y una propuesta de redacción del artículo 8 que incorpore la superación de un curso sobre auditorías de eficiencia energética que acredite la cualificación técnica para desarrollar dicha actividad con un contenido mínimo.

Como señala la Abogacía del Estado, fuera del expediente administrativo también existe justificación legal para la regulación impugnada.

La Directiva 2012/27/UE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, define proveedor de servicios energéticos y auditoría energética en los siguientes términos:

24) «proveedor de servicios energéticos»: toda persona física o jurídica que presta servicios energéticos o aplica otras medidas de mejora de la eficiencia energética en la instalación o los locales de un cliente final,

25) «auditoría energética»: todo procedimiento sistemático destinado a obtener conocimientos adecuados del perfil de consumo de energía existente de un edificio o grupo de edificios, de una instalación u operación industrial o comercial, o de un servicio privado o público, así como para determinar y cuantificar las posibilidades de ahorro de energía a un coste eficiente e informar al respecto».

Señala luego el artículo 8 de la Directiva, en lo pertinente a este recurso, lo siguiente:

1. Los Estados miembros fomentarán que todos los clientes finales puedan acceder a auditorías energéticas de elevada calidad, con una buena relación entre coste y eficacia, y:

a) realizadas de manera independiente por expertos cualificados o/y acreditados con arreglo a unos criterios de cualificación, o

b) ejecutadas y supervisadas por autoridades independientes con arreglo al Derecho nacional. Las auditorías energéticas a que se refiere el párrafo primero podrán ser efectuadas por expertos internos o auditores energéticos siempre que el Estado miembro correspondiente haya establecido un sistema que garantice y compruebe su calidad y en el que, entre otras cosas, se realice, si ha lugar, una selección aleatoria anual de, como mínimo, un porcentaje estadísticamente significativo de todas las auditorías energéticas que han realizado. A fin de garantizar la elevada calidad de las auditorías energéticas y los sistemas de gestión energética, los Estados miembros fijarán unos criterios mínimos, transparentes y no discriminatorios, para las auditorías energéticas basados en el anexo VI. Las auditorías energéticas no contendrán cláusulas que impidan transmitir las conclusiones de la auditoría a los proveedores de servicios energéticos cualificados o acreditados, a condición de que el cliente no se oponga (...)

.

Por consiguiente, lo que impone la Directiva es que se trate de expertos cualificados y/o acreditados con arreglo a determinados criterios de cualificación, que es lo que se recoge en los preceptos reglamentarios impugnados que permiten el desarrollo de dichas actividades a expertos cualificados y a otros que acreditaran dicha cualificación con arreglo a los criterios y procedimiento que se determina.

En este sentido, el Anexo V del Real Decreto 56/2016, detalla los contenidos mínimos del curso de especialización como auditor energético que no han sido impugnados por la parte recurrente.

Por lo tanto, los preceptos impugnados realizan una transposición correcta a nuestro Derecho de la Directiva.

En cuanto a la libertad de prestación de servicios y la libertad de acceso con idoneidad, cabe recordar que la libertad de prestación de servicios es una de las libertades esenciales del Tratado.

En el plano del derecho derivado debe recordarse la Directiva de Servicios transpuesta al derecho español por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio,, cuyo artículo 1 dispone:

Esta Ley tiene por objeto establecer las disposiciones generales necesarias para facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios, simplificando los procedimientos y fomentando, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios, así como evitar la introducción de restricciones al funcionamiento de los mercados de servicios que, de acuerdo con lo establecido en esta Ley, no resulten justificadas o proporcionadas

.

Así, a modo de síntesis de estos tres últimos fundamentos de derecho, la norma tiene el visto bueno del Consejo de Estado, de la CNMC y se corresponde con el marco delimitado por la Directiva transpuesta, así como con el general de la Directiva de Servicios incorporada al derecho español por la Ley 17/2009.

Debe también mencionarse aquí la jurisprudencia invocada por el demandante pero acotada en sus justos términos, como anticipábamos en el fundamento de derecho tercero.

Dicha doctrina es recordada, entre otras muchas, por la sentencia de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1482/2013 ), que señala la prevalencia del principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el de exclusividad y monopolio competencial.

(...) con carácter general la jurisprudencia de esta Sala viene manteniendo que no puede partirse del principio de una rigurosa exclusividad a propósito de la competencia de los profesionales técnicos, ni se pueden reservar por principio ámbitos excluyentes a una profesión, y aun cuando cabe la posibilidad de que una actividad concreta pueda atribuirse, por su especificidad, a los profesionales directamente concernidos, esta posibilidad debe ser valorada restrictivamente, toda vez que la regla general sigue siendo la de rechazo de esa exclusividad, pues, como se recoge en aquella sentencia, la jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad, ya que, al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas, éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la situación específica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido

.

En análogo sentido, la sentencia de 25 de abril de 2016 -recurso de casación núm. 2156/2014 - antes recogida y también, aunque parezca concluir lo contrario el Consejo General recurrente, la sentencia de 21 de diciembre de 2010 -recurso núm. 1360/2008 - invocada por la recurrente, no se aparta en absoluto de esta línea.

La parte recurrente no ha demostrado que las personas con título de formación profesional o certificado de profesionalidad incluido en el Catálogo de Cualificaciones Profesionales, o las que tengan reconocida una competencia profesional adquirida por experiencia laboral en materia de energía en los términos del Real Decreto 1224/2009, de 17 de julio, "de reconocimiento de las competencias profesionales adquiridas por experiencia laboral", en materia de auditorías energéticas, a que se alude en los artículos 7.b).i).2 ° y 8.1.b) del Real Decreto 56/2016 , carezcan de conocimientos adecuados para ser proveedores de servicios energéticos y auditores energéticos y desarrollar las actividades correspondientes.

Es claro que no existe exclusividad para el ejercicio de dichas actividades respecto de la profesión regulada de los recurrentes. Tampoco respecto de otras profesiones reguladas.

Por lo tanto, como no se acredita que esa exclusividad derive de la falta de conocimientos técnicos adecuados, debemos acudir a la jurisprudencia mencionada sobre prevalencia de la libertad de acceso con idoneidad frente a la exclusividad. El recurso no acredita ni la reserva de exclusividad mediante norma con rango legal, ni tampoco la ausencia de conocimientos técnicos equivalentes respecto de los profesionales contemplados en los preceptos impugnados.

Como antes se adelantó, el recurrente no cuestiona ni impugna el Anexo V que recoge los conocimientos técnicos, teóricos y prácticos, sobre energía, a que se alude en los preceptos impugnados.

Además, en el Real Decreto impugnado, se ha previsto que quienes desarrollen la actividad de auditoría energética deben acreditarlo, puesto que, se les obliga a recibir y superar un curso teórico y práctico de conocimientos específicos de auditorías energéticas, impartido por una entidad reconocida por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, con el contenido del Anexo V del citado Real Decreto. La recurrente no cuestiona propiamente el mecanismo para garantizar la equivalencia o suficiencia de conocimientos, sin que baste con decir que la eficiencia energética es materia propia de la técnica de los ingenieros técnicos industriales -la norma no lo cuestiona-. No se explican las razones por las que debería ser monopolio de los recurrentes, junto, en su caso, con otras profesiones reguladas de título universitario oficial y no podrían prestarlo quienes ostenten las titulaciones indicadas en los preceptos impugnados.

Los artículos 7.b).i).2 ° y 8.1.b) del Real Decreto 56/2016 no deben ser declarados nulos. No vulneran el principio de legalidad ni el de jerarquía normativa. Tampoco resultan contrarios a la jurisprudencia de esta Sala. No se ha demostrado precepto legal que atribuya en exclusividad, para si o junto con otras profesiones reguladas de título universitario oficial, las actividades de proveedor de servicios energéticos o de auditoría energética. Tampoco se ha acreditado que la concurrencia de otras titulaciones mencionadas en los preceptos impugnados quiebre el principio de libertad de actividades, conforme se acrediten los necesarios conocimientos teóricos y prácticos, cuyo contenido, como hemos dicho, no ha sido objeto de impugnación.

Al declararse no haber lugar al recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda (únicamente a favor de la Abogacía del Estado pues la demás partes mencionadas en el antecedente de hecho tercero no han formalizado escrito de contestación a la demanda).