STS 35/2021, 13 de Abril de 2021

El Tribunal Militar Territorial Segundo, con fecha 15 de septiembre de 2020 dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que debemos condenar y condenamos al Legionario D. Ismael, como autor de un Delito de Deslealtad, previsto y penado en el artículo 55 del Código Penal Militar, que se le imputaba por el Ministerio Fiscal Jurídico Militar, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo y de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No existe responsabilidad civil que exigir".

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Segundo se recogen como hechos probados los siguientes:

"Que el día 10 de abril de 2019, el Caballero Legionario D. Ismael se sometió al control de orina que se llevó a cabo en su Unidad de destino, Tercio Gran Capitán 1º de la Legión de Melilla, de conformidad con lo establecido en el Plan Antidroga del Ejército de Tierra. Sobre las 09:00 horas se personó en el botiquín de la Unidad, encontrándose presentes el Capitán Eloy, el Brigada Moises, el Sargento Nicanor, la Cabo Onesimo y el Cabo Pablo, destinado en el botiquín y encargado de recoger y etiquetar las muestras de orina, donde se le entregó una caja con un recipiente y varios tubos y a continuación se dirigió al aseo masculino para miccionar y realizar la prueba. En el aseo el legionario, que entró solo, llenó los tubos que le habían sido entregados con orina que portaba en una "perilla" que llevaba escondida "en sus partes íntimas" en la ropa interior y que había preparado la noche anterior, rellenando los tubos con esa orina y con orina efectuada en ese momento. Al salir del aseo depositó tres tubos, siendo dos de ellos del mismo color oscuro y un tercero de color más claro, en la mesa situada fuera en la entrada de los aseos, donde se encontraba el Cabo Pablo, la Cabo Carlos Miguel y el Capitán Eloy . Al observar el Cabo Pablo el diferente color en los tubos entregados por el legionario se lo comentó al Capitán y éste les dijo al Brigada Moises y a la Cabo Carlos Miguel que hablaran con el legionario para que se explicase sobre lo ocurrido. A continuación la Cabo Carlos Miguel se llevó aparte al legionario Ismael y habló con él diciéndole que "qué pasaba que dijera la verdad, que de lo contrario iba a ser peor para él", ante lo cual el legionario reconoció que llevaba una "perilla" con orina escondida en su ropa interior y que esa orina la había vertido en los tubos. Acto seguido el Capitán habló con el legionario en presencia de la Cabo Carlos Miguel y el Brigada Moises reconociendo el legionario Ismael que se había equivocado para a continuación mostrar la "perilla" en la que había llevado la orina. A continuación el Legionario Ismael repitió la prueba de orina que dió positivo a consumo de cannabis.

No ha quedado probado sin embargo, que las muestras de orina que el encausado llevaba en la "perilla" y que traía de su casa preparadas fueran de un tercero o propias por cuanto dichas muestras fueron destruidas sin ser analizadas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de D. Ismael presenta escrito ante el Tribunal de instancia en el que anuncia su propósito de interponer recurso de casación. Dicho Tribunal dicta Auto con fecha 30 de noviembre de 2020, acordando tener por preparado el recurso de casación y ordenando remitir las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones de instancia, la procuradora de los Tribunales Dª Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación del soldado MPTM D. Ismael, presenta escrito telemáticamente en el Registro de este Tribunal Supremo el día 4 de enero de 2021, a fin de formalizar el recurso y en el que expone cuatro motivos de casación: el primero, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental de defensa, a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías; el segundo, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE; el tercero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción del artículo 24 de la Constitución, por existir error en la apreciación de la prueba, y el cuarto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 55 del Código Militar en relación a los elementos del tipo penal, manifestando así mismo por medio de otrosí que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 y concordantes de la LOTC, anuncia como infringido, a efectos de un hipotético recurso de amparo, el artículo 24.2 de la CE.

Por Diligencia de Ordenación de 19 de enero de 2021 se acordó dar traslado por término de diez días de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, para su adhesión o impugnación de los mismos, verificándolo mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 11 de febrero de 2021, solicitándose por el Ministerio Público la desestimación de los motivos alegados y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por Diligencia de Ordenación de 12 de febrero de 2021 se acuerda dar traslado del escrito presentado por el Ministerio Fiscal a la parte recurrente por plazo de tres días para alegaciones, presentando ésta escrito el siguiente día 16 de febrero.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 9 de marzo de 2021, se señala para deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2021 a las 11:30 horas, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa.

Habiendo finalizado el ponente la redacción de la presente Sentencia con fecha ocho de abril y fue pasada, a continuación, a la firma de los miembros de la sala.

En el primer motivo, por el cauce del artículo 5.4 de la LOPJ, invoca la vulneración del derecho fundamental de defensa, a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías por no estar contemplada la doble instancia.

El recurrente manifiesta que España ratificó el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 en cuyo art. 14.5 se obligó a establecer la doble instancia e igualmente (aunque el contenido de estos textos internacionales no sea idéntico) ha ratificado el Protocolo 7º al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en cuyo art. 2 se establece el derecho a la segunda instancia, concretamente al examen por un Tribunal Superior, y que el legislador por medio de la Ley 41/2015, de 5 de octubre introdujo con carácter general la doble instancia en el ámbito penal, pero no lo hizo en el ámbito penal militar, y, por tanto, sostiene que existe una la vulneración del derecho fundamental de defensa, a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías por no estar contemplada la doble instancia, esto es, por no poder interponer un recurso de apelación contra la sentencia.

Si bien es cierto que en el ámbito penal militar no se ha introducido la segunda instancia no obstante la cuestión referida a la ausencia de la doble instancia en el ámbito penal militar y su posible incidencia en la tutela judicial efectiva ha sido abordada por esta Sala en reiteradas ocasiones y así, en la sentencia de 7 de julio de 2020 se señala que:

"Así, en Sentencia de 18 de junio de 2019 (procedimiento 16/2019, sentencia 77/2019), concretamente en su Fundamento de Derecho Primero, se indicaba:

"1. (...) El primer reproche casacional se fundamenta en la pretendida vulneración de los derechos fundamentales a obtener la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE), derivada de la imposibilidad legal de haber interpuesto recurso de apelación frente a referida sentencia, con objeto de que se examinara en la segunda instancia el posible error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Tribunal sentenciador. De la inexistencia de esta posibilidad recursiva no prevista en el ámbito penal militar, deduce el recurrente haber experimentado indefensión que en el desarrollo del motivo sitúa en la falta de concreción sentencial, respecto del tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos procesales, así como por haberse basado la condena en hechos diferentes a los establecidos por la acusación. 2.- Ciertamente la Ley 41/2015, de 5 de octubre, modificó la LECRIM, entre otros extremos, en la implantación generalizada de la doble instancia penal en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, sin contener previsión alguna respecto del orden penal castrense, ni haberse modificado al día de hoy la legislación procesal militar reguladora de la materia de que se trata Esta sala ya se ha pronunciado sobre dicho vacío legal y el incumplimiento que la omisión representa de obligaciones contraídas por España a nivel internacional, con clara referencia a lo previsto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (ratificado por España el 13 de abril de 1977); si bien hemos dicho que esta imprevisión no debe ser causa de indefensión para quien resulta condenado en la instancia, porque el recurso de casación ampliamente entendido, como viene haciendo esta sala, permite el examen no sólo de las cuestiones de derecho, sino también de la prueba practicada en la instancia, esto es, su misma existencia y suficiencia, la obtención y práctica conforme a derecho y su valoración razonable, de manera que a través del recurso de casación penal en que se invoque vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a obtener la tutela judicial efectiva, es posible la revisión íntegra de la sentencia condenatoria también en cuanto a la culpabilidad y participación en los hechos del recurrente (nuestras sentencias 5 de abril de 2017; 11 de mayo de 2017 y 4/2019, de 24 de enero, entre otras; del Tribunal Constitucional 60/2008, de 26 de mayo, por todas, y de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo 207/2015, de 15 de abril; 346/2018, de 11 de julio, y recientemente 192/2019, de 9 de abril)".

Sentencia en la que así mismo se señala que: "En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 "Hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del artículo 24.2 de la Constitución Española (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene abierta una vía que permite al Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba. ( STC 70/2002, FJ7)".

En consecuencia se desestima el motivo porque el recurso de casación ampliamente entendido, como viene haciendo esta Sala, permite el examen no sólo de las cuestiones de derecho, sino también de la prueba practicada en la instancia, esto es, su misma existencia y suficiencia, la obtención y práctica conforme a derecho y su valoración razonable, de manera que a través del recurso de casación penal en que se invoque vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a obtener la tutela judicial efectiva, es posible la revisión íntegra de la sentencia condenatoria también en cuanto a la culpabilidad y participación en los hechos del recurrente ( Sentencia de 26 de noviembre de 2019 en la que, a su vez, se citan las de 5 de abril de 2017; 11 de mayo de 2017 y 4/2019, de 24 de enero, y 5 de marzo y 7 de julio de 2020 entre otras; del Tribunal Constitucional 60/2008, de 26 de mayo, por todas, y de la sala 2.ª del Tribunal Supremo 207/2015, de 15 de abril; 346/2018, de 11 de julio, y 192/2019, de 9 de abril )

El segundo motivo lo formula por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Manifiesta el recurrente que, por la sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla, objeto del presente recurso de casación se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto a la aplicación del delito por el que ha sido condenado al no haber prueba directa de ninguna clase y condenarse por indicios, no existiendo dato alguno que pueda constituir ni indicio ni prueba que justifique la condena.

Y así, tras exponer que los indicios a los que se refiere el Tribunal sentenciador son: "a) la declaración del procesado, b) de la prueba testifical practicada en el acto de la vista, c) la documental obrante en autos, en concreto la comunicación de positivo en la prueba de detección de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas "positivo a consumo de cannabis"", sostiene que "dichos indicios fueron contestados y negados por el acusado y se produjo la contradicción de los mismos y así el Tribunal llega a la conclusión de que mi patrocinado ha cometido un delito de deslealtad, sin motivación alguna".

Por otra parte, de forma subsidiaria manifiesta que en caso de no estimarse la vulneración de la presunción de inocencia "se señala el principio" in dubio pro reo" que consideramos seria de aplicación en el presente caso de no estimar lo anteriormente expuesto".

Como es sabido a partir de la entrada en vigor de nuestra Carta Magna de 1978, la presunción de inocencia se ha convertido en un auténtico derecho fundamental, y así, la jurisprudencia constitucional ya desde la sentencia 31/1981 de 28 de julio, ha configurado el derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SS TC 229/99 de 13 de diciembre 249/2000 de 30n de octubre, 222/2001 de 5 de diciembre, 219/2002 de 25 de noviembre, 94/2004 de 24 de mayo 61/2005 de 14 de marzo y 142/2006 de 8 de mayo) y así, siguiendo la doctrina constitucional, se viene manteniendo por reiterada jurisprudencia de la esta sala, entre otras en la sentencia de 23 de marzo de 2005 que : "...es doctrina de esta Sala (por todas SS TS SALA V de 22 de enero de 2001 y 24 de diciembre de 2004) que la esencia del principio de presunción de inocencia es la necesidad de que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo realizada válidamente de la que pueda deducirse racionalmente el hecho o hechos imputados".

Así mismo es doctrina constitucional la aplicación del citado principio en todos los ámbitos de las facultades punitivas del Estado, tal y como, expresamente se plasma, entre otras en la sentencia del Tribunal Constitucional 272/2006 de 25 de septiembre de 2006 al establecerse expresamente que :"......según tiene reiteradamente este Tribunal, el derecho a la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, lo que comporta la exigencia de una prueba de cargo suficiente, recayendo sobre la Administración Pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a este pueda exigírsele una "probatio diabólica" de los hechos negativos".

En relación con la prueba indiciaria por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 20 de junio de 2005 se establece expresamente que: "De otra parte hemos mantenido que el derecho a la presunción de inocencia, incluso en el ámbito del derecho administrativo sancionador ( SSTC 45/1997 , de 11 de marzo; 237/2002 , de 9 de diciembre, FJ 2), no se opone a que la convicción del órgano sancionador se logre través de la denominada prueba indiciaria, declaración parecida a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del art. 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia, § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria, § 5)", y en la sentencia de 18 de junio de 2011 señala que "a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia".

En consecuencia, es preciso determinar si el Tribunal sentenciador ha contado con suficientes indicios acreditados que hayan sido obtenidos legalmente y que cumplan los requisitos exigidos para poder ser considerados como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Y así, por esta sala reiterada y constantemente se viene señalando que la prueba indiciaria, indirecta, circunstancial o conjetural permite, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia, obtener, a través de un hecho conocido y cierto, la indicación de un hecho desconocido (entre otras sentencias de 2 de marzo de 2012, de 30 de abril de 2009, de 9 de diciembre de dicho año, 17 de junio de 2010, 17 de noviembre de 2011, 4 de noviembre de 2103 y 24 de julio de 2014), siempre que se cumplan los requisitos establecidos al efecto, a saber, a) la pluralidad de indicios, salvo los supuestos en que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios, b) que estén absolutamente probados en las actuaciones y demostrados por prueba de carácter directo, practicada en el acto del juicio oral, c) que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, de manera que no se pueden valorar aisladamente los indicios, d) que entre los indicios y la conclusión exista una correlación que descarte toda irracionalidad en el proceso deductivo y e) que en la Sentencia se explique el razonamiento o proceso lógico de deducción realizado, para cumplir con la exigencia de motivación suficiente .

Pues bien, en el fundamento de derecho primero por el Tribunal sentenciador tras señalar que no existe prueba directa se establece que existen indicios suficientes, como son: "1) el hecho de que el encausado hubiera preparado, con carácter previo a la realización del control de drogas, un artilugio donde vertió la orina y que introdujo en la Unidad la mañana del día 10 de abril escondido en sus parte íntimas en la ropa interior, habiendo manifestado que era conocedor de que "los martes y miércoles se hacían los controles", y aun cuando el motivo que alega es la dificultad que en ocasiones tiene para miccionar, extremo éste que no ha quedado acreditado en forma alguna puesto que no constan en el procedimiento documentos o informes médicos que avalen esta teoría, el encausado en ningún momento puso en conocimiento de la Unidad las supuestas dificultades que tenía para miccionar, y además ha manifestado que llenó parte de los tubos de muestra con su propia orina y a continuación, el encausado pudo realizar sin problema alguno la segunda toma de muestras de forma inmediata; 2) la entrega de los botes de orina de diferente color, concretamente dos botes de un color oscuro y un tercero más claro, habiendo manifestado el propio encausado que los tuvo los llenó con la orina que portaba en la "perilla" y con orina efectuada en eses momento; y por último 3) el resultado positivo a consumo de cannabis arrojado en la segunda toma de muestra practicada ese mismo día y a continuación de los hechos, lo que evidencia además que esa dificultad alegada como motivo para llenar las muestras preparadas no se sostiene puesto que si como bien alega el Letrado "tiene dificultad para orinar cuando se encuentra nervioso", dificílmente podría haberlo hecho cuando según manifestaciones del propio encausado y de la Cabo Onesimo se encontraba "asustado", "nervioso", "dudaba hasta de su existencia"", indicios en base a los que el Tribunal sentenciador conformó, los hechos declarados probados y que considera acreditados en base a la prueba practicada en el juicio oral, consistente en la declaración del propio encausado y de la testificales, bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, así como la documental consistente en el resultado positivo a consumo de cannabis que arrojo la segunda toma de muestra de orina que se hizo al encausado, estableciendo que :"La testifical es clara, contundente y sin contradicciones, en el sentido de señalar que el encausado depositó tres tubos en la mesa que se encontraba en la entrada de los aseos y donde se depositaban las muestras de orina, siendo dos de ellos de un mismo color y un tercero de diferente color; que además mostró el artilugio donde había llevado la orina y que introdujo de forma irregular la mañana del 10 de abril de2019 en la Unidad".

Por tanto, por esta Sala se considera que el Tribunal sentenciador ha contado con plurales indicios acreditados en el acto del juicio oral, legalmente obtenidos, que apuntan en la misma dirección o sentido y de naturaleza inequívocamente acusatoria, que han llevado al Tribunal a realizar el necesario juicio de inferencia lógico y razonable y que cumplen los requisitos exigidos para poder ser considerados como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por otra parte, al amparo de la vulneración del principio de presunción de inocencia, de forma subsidiaria, por el recurrente se manifiesta que "caso de no estimarse la vulneración de la presunción de inocencia "se señala el principio" in dubio pro reo" que consideramos seria de aplicación en el presente caso de no estimar lo anteriormente expuesto"".

En relación con el principio "in dubio pro reo", por el Tribunal Constitucional de forma reiterada y constante se viene estableciendo que aunque el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" están íntimamente relacionados al ser manifestación de un genérico "favor rei" existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido ( SSTC 31/81 y 13/82,) y en concreto que: "en relación con el principio in dubio pro reo, invocado en el recurso de casación, se recuerda que el citado principio sólo puede resultar vulnerado cuando se condena al procesado no obstante las dudas de los jueces acerca de la culpabilidad del acusado, sin que de este principio derive un derecho del acusado a que el Tribunal dude" ( sentencia de 24 de abril de 2006) y que la regla "in dubio pro reo" está "destinada a resolver en el proceso penal el estado de incertidumbre sobre los hechos del juzgador"( Sentencia 125/2017, de 13 de noviembre de 2017.

Y en este sentido, por esta sala se viene reiteradamente declarando (sentencias de 6 de mayo de 2015, 3 de mayo de 2018, 14 de marzo de 2019 y 4 de febrero de 2020, entre otras muchas) que la denuncia de vulneración del principio in dubio pro reo"solamente es invocable en casación en su vertiente normativa, es decir cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y, sin embargo, no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos en que es la parte recurrente quien considera que el Tribunal debió dudar, cuando no lo hizo, porque según el particular criterio de la parte había motivos para ello. Es al Tribunal sentenciador, como ya hemos dicho, y no a las partes, a quien compete valorar la prueba y obtener la convicción resultante, por lo que si, como ya hemos señalado, se ha practicado prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y el Tribunal ha obtenido de la misma la convicción en conciencia necesaria para fundamentar su sentencia condenatoria, no existe base alguna para pretender la aplicación del principio "in dubio pro reo" ( Sentencia de esta Sala de 30 de Marzo de 2012, entre otras muchas)".

En consecuencia la aplicación del principio in dubio pro reo implica y conlleva que el órgano judicial haya tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas con las que ha contado y no haya resuelto a favor del reo, y en el caso que nos ocupa resulta que el Tribunal sentenciador no ha tenido duda alguna al respecto pues en el fundamento de derecho primero, en el último párrafo, establece expresamente que: "Hay suficiente acervo probatorio realizado con todas las garantías legales. Por todo lo anterior cabe concluir que, a juicio de este Tribunal, existe actividad probatoria y prueba indiciaria suficiente como para enervar la aplicación del principio in dubio pro reo que alega la Defensa cojo fundamento de su pretensión. No existe la contradicción en la testifical prestada en el juicio oral y en fase sumaria como pretender hacer ver la defensa", y por tanto, se desestima la alegación formulada al efecto..

En el tercer motivo, por el cauce del Art. 5.4 L.O.P.J., por infracción del artículo 24 de la Constitución, manifiesta que ha existido error en la apreciación de la prueba, "al no considerarse la Instrucción Técnica 1/2017 de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula la tomar de muestras y el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa".

Por el recurrente se manifiesta que: "Consideramos que existe vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 2402 de la CE), tanto porque es objetable la valoración de la prueba que lleva a cabo el Tribunal Militar Territorial Segundo, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad de mi mandante, así como de los documentos obrantes en dicho Sumario, en concreto la Instrucción Técnica 1/2017 dela Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula la toma de muestras y el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa (en vigor cuando se realiza la toma de muestras de sumario)".

Y así por el recurrente tras manifestar que: "En el Hecho Tercero de los antecedentes de Hecho (fundamentos de la convicción) de la sentencia no se hace mención ni se valora la instrucción técnica 1/2017 de la Inspección General de la Defensa (a los folios 8 a 25 del Sumario) por la que se regula la toma de muestras y el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa y el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa en su disposición sexta, apartado cuarta "recogida de muestras"", seguidamente sostiene que: "Mi representado realizó la prueba en dos ocasiones y la primera muestra no ha sido analizada porque el capitán D. Eloy, ordenó destruirla conculcando lo dispuesto en la norma vigente cuando ocurren los hechos (al igual que figura en la norma que entra en vigor con posterioridad)", y que al destruirse la orina de los tres tubos de la primera recogida de muestras se incumplió la establecido al respecto en la citada instrucción, en la que se establece que: "ante cualquier sospecha de manipulación o fraude se solicita una nueva muestra y se analizaran tanto la muestra inicial como la obtenida tras la sospecha" y que si se hubiese analizado la primera muestra se habría comprobado que era del ahora condenado al igual que la segunda e igualmente habría dado positivo, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución con el fin de perjudicar al ahora condenado y por tanto considera que no ha quedado probado que la muestra de orina entregada en primer lugar perteneciera a un tercero ni que del análisis de la muestra entregada en primer lugar se hubiese obtenido un resultado distinto al obtenido dela muestra entregada en segundo lugar.

Al respecto ha de partirse de que, tal y como pone de manifiesto la Fiscal de Sala se observa en general en la formalización del presente recurso la falta de rigor y un escaso respeto a la técnica casacional, que se manifiesta en el presente motivo con la ausencia de la cita de los preceptos de la LECRim que autoriza los motivos de casación, tratando con ello el recurrente de esquivar los estrechos límites que ofrece la vía del artículo 849.2, en el que expresamente se dispone que "Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorio", reconduciendo su queja sobre la valoración de prueba efectuada por el Tribunal sentenciador a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que fue alegado en el motivo anterior y a la que se ha dado cumplida respuesta .

Por otra parte, ha de recordarse que el recurso de casación, tal y como se pone de manifiesto por el Ministerio Fiscal, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, porque a él y solo a él le corresponde esta función valorativa, tal y como se afirma en la sentencia de esta sala de 26 de junio de 2020, al señalar: "Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005; 11.04.2025; 30.05.2005; 10.10.2005 y 03.05.2006). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteramiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extradordinario ( Sentencias de esta Slala 12.07.2004; 01.10.2004; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16.04.2003; 27.04.2005 y 22.06.2025)".

Sentado lo anterior esta Sala considera, por una parte, que la sentencia recurrida no vulneró el derecho a la presunción de inocencia pues, tal y como ha quedado establecido en el precedente motivo de casación al examinar el motivo alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia, el Tribunal sentenciador ha contado con plurales indicios de prueba, -que cumplen los requisitos exigidos para poder ser considerados como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia-, acreditados en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción, legalmente obtenidos y de naturaleza inequívocamente acusatoria, que han llevado al Tribunal a realizar el necesario juicio de inferencia lógico y razonable para establecer los hechos declarados como probados y considerar que los mismos son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 55 del Código Penal Militar por el que ha sido condenado.

Por otra parte, por el recurrente en la exposición del presente motivo se sostiene que ha existido error en la apreciación de la prueba, "al no considerarse la Instrucción Técnica 1/2017 de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula la tomar de muestras y el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa".

Aunque el recurrente no cita el artículo de la ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza la formalización del motivo de casación formulado, el error en la valoración de la prueba puede ser planteado como motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el 849.2, en el que expresamente se establece que podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley: "2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Acerca de la invocación de este motivo por infracción de ley, entre otras, la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2020, siguiendo la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala y de la Sala Segunda, se establece que la pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia.

Y, sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de que pueda prosperar la alegación formulada, ha de partirse de que por esta Sala constante y reiteradamente se viene señalando que es necesario: a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada "literosuficiencia", equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter "autárquico" el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del "factum" sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo (por todas sentencias de 22 de junio y de 20 de julio de 2016, 11 de mayo y 21 de noviembre de 2017 y de 4 de marzo,, de 30 de abril y 15 de julio de 2019)

El recurrente se limita a manifestar que: "En el Hecho Tercero de los antecedentes de Hecho (fundamentos de la convicción) de la sentencia no se hace mención ni se valora la instrucción técnica 1/2017 de la Inspección General de la Defensa (a los folios 8 a 25 del Sumario) por la que se regula la toma de muestras y el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa y el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa en su disposición sexta, apartado cuarta "recogida de muestras"" y que: "Mi representado realizó la prueba en dos ocasiones y la primera muestra no ha sido analizada porque el capitán D. Eloy, ordenó destruirla conculcando lo dispuesto en la norma vigente cuando ocurren los hechos (al igual que figura en la norma que entra en vigor con posterioridad) y que al destruirse la orina de los tres tubos de la primera recogida de muestras se incumplió la establecido al respecto en la citada instrucción, en la que se establece que: "ante cualquier sospecha de manipulación o fraude se solicita una nueva muestra y se analizaran tanto la muestra inicial como la obtenida tras la sospecha", y que si se hubiese analizado la primera muestra se habría comprobado que era del ahora condenado al igual que la segunda y por tanto considera que no ha quedado probado que la muestra de orina entregada en primer lugar perteneciera a un tercero ni que del análisis de la muestra entregada en primer lugar se hubiese obtenido un resultado distinto al obtenido de la muestra entregada en segundo lugar.

Al respecto resulta que, al contrario de lo que sostiene el recurrente el Tribunal sentenciador consideró y valoró la citada instrucción, pues, por una parte, en el razonamiento sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal aplicado establece expresamente que: "El control estaba ordenado por la Superioridad en ejecución de lo establecido en la Instrucción técnica 01/2017 que marca el Plan de Antidrogas del Ejército de Tierra"y por otra parte en el fundamento de derecho primero expresamente se establece que :"Si bien es cierto que el resultado de la primera muestra de orina fue destruido y con ello una prueba directa, no lo es más el hecho de la existencia de indicios suficientes que acreditan la intencionalidad de la conducta falsaria y mendaz del acusado", y por tanto el destruir las muestras de orina que llevaba en la "perilla", incumpliéndose lo dispuesto al respecto en la citada Instrucción, no sirve para evidenciar error alguno por el Tribunal sentenciador en la valoración conjunta de la prueba que hubiese podido alterar los hechos probados y modificar el fallo recaído, pues el citado incumplimiento,tal y como lo establece el Tribunal sentenciador, implicó que no se pudiese obtener y contar con una prueba directa de la conducta del acusado pero el hecho de que no se haya podido disponer de una prueba directa, no implica que el tribunal sentenciador haya contado con otro tipo de pruebas, prueba indiciaria, de la que se pueda inferir la comisión del delito por el que fue condenado.

Además, ha de tenerse en cuenta que el recurrente, en consecuencia con el supuesto error del Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba, no insta la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato de hechos en razón del contenido de la citada instrucción que pondría de manifiesto la equivocación del Tribunal, sino que lo que pretende, es discutir la valoración conjunta realizada por el Tribunal sentenciador de la prueba con que contó, legalmente obtenida y practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción, tratando así de poner en entredicho la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador.

Se desestima el motivo.

El cuarto motivo lo formula el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 º de la LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 55 del Código Militar en relación a los elementos del tipo penal.

Al formularse por el recurrente el presente motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECRim, por infracción de precepto legal, por considerar que se ha aplicado indebidamente el artículo 55 del Código Penal Militar, es preciso recordar que tal y como reiteradamente se viene sosteniendo tanto por esta Sala como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al plantearse el presente motivo de casación al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal se exige el respeto absoluto e integro a los hechos que han sido declarados probados en la sentencia, toda vez que este cauce procesal solo permite cuestionar si los hechos probados en la sentencia recurrida son subsumibles en el tipo penal que se considera indebidamente aplicado.

En este sentido, entre otras, en las sentencias de esta sala de 14 de julio de 2017, 21 de noviembre del de 2017, 4 de marzo de 2019 y en la más reciente de 29 de septiembre de 2020 se señala que: "Reiteradamente hemos dicho que un motivo como el presente, que se articula por la vía del error iuris, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aboca a llevar a cabo un examen de la concurrencia de los distintos elementos del tipo o tipos penales por los que el recurrente o recurrido hubiere venido acusado, si bien siempre con escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, pues, cual hemos señalado en nuestra sentencia núm. 138/2019, de 10 de diciembre de 2019 -y, en el mismo sentido, en las núms. 23/2020 y 24/2020, de 3 y 5 de marzo y 44/2020 y 47/2020, de 11 y 29 de junio de 2020-, "como dijimos en nuestras sentencias núms. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo de 2019, "este motivo de impugnación exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, hechos que, rechazado que ha sido el motivo que antecede, resultan, desde ese momento, infrangibles o inamovibles". En definitiva, que la formulación de la impugnación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige respetar la literalidad de los hechos contenidos en la resolución recurrida".

El Tribunal sentenciador considera que los hechos declarados probados son constitutivos del delito de "Deslealtad", previsto y penado en el artículo 55 del Código Penal Militar, -aprobado por la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre del CPM, en vigor a partir del día 16 de enero de 2016-, en el que se tipifica como infracción delictiva " El militar que sobre asuntos del servicio diere a sabiendas información falsa o expidiere certificado en sentido distinto al que le constare será castigado con la pena de seis meses a cuatro años de prisión. En situación de conflicto armado o estado de sitio se impondrá la pena de prisión de tres a diez años. En todo caso se podrá imponer, además, la pena de pérdida de empleo. En todos los supuestos previstos en éste artículo, se impondrá la pena inferior en grado cuando el culpable se retractare, manifestando la verdad a tiempo de que surta efectos", al concurrir en ellos todos los elementos exigidos para la configuración de dicho tipo penal .

Por el recurrente tras manifestar que los elementos del tipo por el que ha sido condenado son: " a) Relacionado con el servicio, b) Debe alcanzar cierta relevancia y c) Debe producir lesividad ( STS 2-03-2009 y 22-09-2010, entre otras)" y reiterar que no ha cometido ilícito alguno, se sostiene que el delito de deslealtad por el que ha sido condenado, requiere no solo que la información guarde relación con el servicio, que es el contexto en que la lealtad se produce, sino que por sus características tenga aptitud para perjudicarlo, resultando atípicas las mendacidades que no guarden aquella vinculación o que por sus características no incorporan el dato de lesividad ( sentencias 5-4-201, 22-3-2002, 1-4-2002, 13-3- 2003 y 9-3-2007) y que en relación con el segundo de los elementos los hechos no tienen relevancia y en relación con el tercero que no se produce ninguna lesividad pues "En este caso, consta que se realizó la analítica y dio positivo por lo que no hay lesividad alguna para el servicio".

Pues bien, esta Sala considera que concurren todos los elementos exigidos por el tipo pena previsto y penado en el articulo 55 del Código Penal Militar por el que ha sido condenado el ahora recurrente, a saber:

1. No hay duda alguna de la condición de militar del condenado, Soldado profesional del Ejército de Tierra, destinado, cuando ocurrieron los hechos en el Tercio Gran Capitán 1º de la Legión en Melilla.

2. Así mismo se considera que concurren los elementos objetivos del tipo, consistentes en dar información falsa sobre asuntos del servicio, pues tal y como se declara en los hechos probados el ahora recurrente sabedor de que iba a ser sometido a una prueba de detección de consumo de drogas se persono en el Botiquín de la unidad "donde se le entregó una caja con un recipiente y varios tubos y a continuación se dirigió al aseo masculino para miccionar y realizar la prueba. En el aseo el legionario, que entró solo, llenó los tubos que le habían sido entregados con orina que portaba en una "perilla" que llevaba escondida "en sus partes íntimas" en la ropa interior y que había preparado la noche anterior, rellenando los tubos con esa orina y con orina efectuada en ese momento"

Al respecto ha de partirse de que, con arreglo a la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, (por todas sentencias 3 de mayo y 2 de octubre de 2007) el bien jurídico protegido por el delito de deslealtad es plural, a saber, la lealtad, la disciplina y el interés del servicio en cuyo contexto se desenvuelve la debida y esperable lealtad (funcional) entre los militares, con carácter general y específicamente en las relaciones jerárquicas.

Y así en la citada sentencia de 2 de octubre de 2007, refiriéndose tal anterior tipo del CPM derogado, recogido en el entonces art. 115, y cuya descripción típica es sustancialmente idéntica a la figura actual de la deslealtad prevista en el artículo 55, se señala que: "Pues bien, en el delito de deslealtad tipificado en el artículo 115 del Código Penal -incluido entre los delitos contra los deberes del servicio- se trata de preservar la lealtad como valor esencial requerido por las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas (artículos 13, 35 y 110), que exige la veracidad en los asuntos del servicio. Hemos señalado que el reproche penal se asienta en el grave quebranto de la relación de confianza en el ámbito funcional que se produce cuando se facilita información falsa o desnaturalizada sobre asuntos del servicio ( Sentencia de 1 de diciembre de 2005 [RJ 2006, 2581]) y que el bien jurídico protegido en este tipo delictivo es plural, pues aunque se trata de mantener la lealtad funcional exigible a los militares en lo que concierne a la realización de los actos del servicio, la finalidad última es la de preservar el propio interés del servicio y que éste no llegue a perjudicarse como consecuencia de la conducta inveraz ( Sentencia de 3 de mayo de 2007 [RJ 2007, 4811])",reiterándose en la sentencia de 3 de marzo de 2016 que el bien jurídico protegido por el delito tipificado en el art. 55 del CPM además de la lealtad, al ser un delito pluriofensivo, también se protege el interés del servicio y que este no se vea perjudicado por la conducta inveraz.

Por lo que se refiere, a los elementos del tipo por esta Sala, en la sentencia de 3 de marzo de 2007 refiriéndose también al anterior tipo recogido en el articulo 115 del Código Penal Militar del 85 y cuya descripción típica es sustancialmente idéntica a la figura actual de la deslealtad tipificada en el artículo 55 del vigente Código Penal, por el que ha sido condenado el ahora recurrente, se señala que: "la jurisprudencia de la Sala ha venido matizando los elementos del tipo que analizamos desde la ya antigua sentencia de 22 de Febrero de 1989 hasta la actualidad, fijando especialmente su atención en la exigencia de que la información falsa sea "sobre asuntos del servicio", y así, el servicio a que se refiere el precepto ha de entenderse, precisamente, en el sentido del "conjunto de actos que incumbe realizar a las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de la misión que constitucionalmente le ha sido confiada" y no necesariamente sobre el específicamente encomendado y que es objeto de tutela en otros preceptos del Código penal militar, ( SS. de 01.3.90, 14.6.99, 10.12.99 y 01.6.00). Los asuntos del servicio sobre los que puede darse la información falsa, según los términos del artículo 115 del anterior Código Penal Militar, 55 del actual, precisamente, son los comprendidos en ese preciso concepto".

Y en la sentencia de 2 de octubre de 2007, también en relación con el tipo previsto en el art. 115 del entonces vigente CPM se señala que: "Así, reiteraremos que el elemento objetivo del tipo requiere que la falsa o inveraz información guarde relación con el servicio, que es el contexto en que la infidelidad se produce y que por sus características ha de tener aptitud para perjudicarlo, resultando atípicas las mendacidades que no guarden aquella vinculación o que por sus características no incorporen el dato de lesividad, matizándose que la lealtad no resulta exigible jurídicamente hasta el punto de que su transgresión constituya delito siempre y en todo caso, sino específicamente en el ámbito funcional y en relación con los asuntos del servicio, lo que resulta predicable tanto del tipo básico del párrafo primero del artículo 115 del Código Penal Militar, como del tipo atenuado del párrafo 2º, que no difiere sustancialmente de aquél ( sentencias de 22 de marzo de 2002, 1 de abril de 2002, 13 de marzo de 2003 y 9 de marzo de 2007".

Pues bien, las Fuerzas Armadas para el cumplimento de las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas, están dotadas de los medios personales y materiales necesarios al efecto, y la complejidad de las misiones requiere el ejercicio de una gran diversidad de funciones y cometidos, cuya práctica habitual exige diferentes niveles de aptitud psicofísica del personal con que cuenta y que ha de reunir y mantener para el desempeño de los cometidos asignados, ya que la mayor protección para la integridad y eficacia del servicio radica en que el personal que desempeñe sus cometidos en las Fuerzas Armadas sea el idóneo y se encuentre en plenas condiciones psicofísicas para el desarrollo de los cometidos que se le encomiende.

Y así, en el articulo 83 la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar tras disponer que en el expediente de aptitud psicofísica figurarán los resultados de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas, seguidamente se establece que estos reconocimientos y pruebas se podrán realizar en cualquier momento, a iniciativa fundamentada del propio interesado o del jefe de su unidad, centro u organismo y podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; reconocimientos y pruebas que, se consideran necesarias con la finalidad, entre otras, de conocer en todo momento las condiciones en que se encuentra el personal de que dispone y los cometidos que se les puede en comendar con arreglo a las condiciones psicofísicas que presente, como pueden ser el manejo de las armas, diversas maquinarias, vehículos, misiones especiales, etc. : control de que se trata estaba debidamente ordenado por la superioridad de conformidad con lo establecido en el l Plan Antidroga del Ejército de Tierra.

Y en este sentido en la reciente sentencia de esta Salala de 21 de mayo de 2020 se establece que no dejan lugar a dudas de que el control al que fue sometido el ahora condenado está íntimamente relacionado con el servicio al señalar que: "la realización de una prueba de esta clase reúne la condición de acto de servicio definido con carácter general en el art. 6.1 CPM, como "todos aquellos que tengan relación con las funciones que correspondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos", que "El control para determinar la aptitud psicofísica de quienes desempeñan funciones castrenses, constituye un interés legítimo de la Administración militar para conocer en cada momento las condiciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, y del Instituto Armado de la Guardia Civil, para la prestación de los servicios que deben desempeñar ( nuestras sentencias de 12 de junio de 2007; 12 de diciembre de 2008; 2 de marzo de 2010 y 27 de septiembre de 2013)", que "El sometimiento a comprobaciones específicas a este objeto viene ordenado por la Ley de la Carrera Militar ( Ley 39/2007, de 19 de noviembre, art. 83); , y por tanto su cumplimiento en los términos ordenados formaba parte de las obligaciones de su destinatario, lógicamente como un acto propio del servicio".

Por tanto, se considera que, la realización de una prueba para la detección y prevención del consumo de sustancias psicotrópicas está íntimamente relacionada con el servicio, pues con su realización lo que se trata de proteger es la eficacia e integridad del servicio, que exige que este sea desempeñado por el personal que mantenga las condiciones psicofísicas, que se ven disminuidas o alteradas por el consumo de las drogas, al incidir claramente en la aptitud para prestar servicio, y ser objetivamente, un riesgo tanto para la integridad de aquel a quien se le realiza como para los demás miembros de las Fuerzas Armadas, que, en cuanto depositarias de las armas que la Nación les confía, deben extremar el celo para que todos sus miembros puedan mantener en todo momento el equilibrio mental y emocional que les permita desarrollar su cometido ( por todas sentencia de esta sala de 24 de octubre de 2016).

Por otra parte, al contrario de lo que sostiene el recurrente, en la conducta observada por el ahora recurrente, a tenor de los hechos declarados probados, concurre la idoneidad o aptitud para alterar el servicio pues tal y como se señala por la Fiscal de Sala, reiteradamente esta sala viene estableciendo, entre otras sentencias la ya citada de 21 de mayo de 2020 que el tipo previsto en el artículo 55 del CPM, por el que, el ahora recurrente, ha sido condenado: "no precisa de lacausación de cualquier resultado porque se perfecciona con la misma conducta mendaz, esto es, se trata de un delito de actividad ( sentencias de 22 de marzo de 2002; 3 de mayo de 2007; 2 de octubre de 2007; 21 de septiembre de 2015 y 24/2016, de 3 de marzo), es lo cierto que nuestra jurisprudencia viene requiriendo que el engaño que está en la base de la deslealtad punible debe reunir potencialidad lesiva respecto del servicio, fuera de cuyo contexto no se comete este delito ( sentencias recién citadas y antes la de 5 de abril de 2001), porque el bien jurídico que la norma protege es plural; de una parte la lealtad funcional exigible a los militares en lo que concierne a la realización de los actos propios de las Fuerzas Armadas (arts. 34 de las Reales Ordenanzas); de otra se protege la disciplina como elemento de cohesión consustancial en la organización militar (arts. 8 y 44 RROO), y el interés del servicio en cuyo contexto se desenvuelve la debida y esperable lealtad funcional entre los militares, con carácter general y específicamente en las relaciones jerárquicas ( sentencia 61/2017, de 17 de mayo, con cita de las de 3 de mayo de 2007; 4 de diciembre de 2009 y 20 de enero de 2012)".

En consecuencia , en el caso que nos ocupa, no hay duda alguna de que la actuación llevada a cabo por el acusado, -llenar los tubos que le habían sido entregados con orina efectuada en ese momento y con orina que portaba en una perilla que llevaba escondida en sus partes íntimas en la ropa interior y que había preparado previamente-, era idónea para alterar el resultado de la analítica que de las muestras de orina debía llevarse a cabo para la detección de consumo de drogas al no corresponder las muestras entregadas a una micción realizada en ese momento y disponer al efecto de un líquido, que previamente había ocultado en sus partes íntimas; otra cosa es que se pudiese descubrir el engaño, como así sucedió.

Por tanto, concurren, todos los elementos objetivos del tipo delictivo del art. 55 C.P.M por el que ha sido condenado pues, al contrario de lo que sostiene el recurrente, no es un delito de resultado sino de actividad pues la jurisprudencia de esta la Sala es clara al señalar que la perfección del delito no se hace depender de la lesividad o del perjuicio para el servicio porque no es delito de resultado sino de actividad en el marco de la lealtad exigible a los militares, en lo que concierne a la realización de los actos propios del servicio ( sentencia de 20 de julio de 2010 y 20 de enero de 2012).

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de deslealtad es esencialmente doloso y el dolo que se exige es el dolo genérico consistente en actuar con conocimiento de los elementos objetivos del tipo y con clara conciencia y voluntad de trasgredir la realidad, tal como refiere la sentencia de 2 de octubre de 2007, al señalar que: "Ahora bien, el delito de deslealtad previsto en el artículo 115 del Código Penal Militar es esencialmente doloso y debe concurrir un dolo de intención o de primer grado ( sentencia de 22 de marzo de 2002). El dolo forma parte del tipo subjetivo en cuanto elemento del mismo, y consiste en actuar con conocimiento de los elementos del tipo objetivo y con clara conciencia y voluntad de trastocar la realidad, por lo que la conducta en la que no concurre tal elemento subjetivo deja de ser punible por atípica. Resulta imprescindible el elemento intencional de faltar a sabiendas a la verdad con la finalidad de engañar o confundir al destinatario de la información, aunque el dolo no deba abarcar ningún resultado porque el delito es de mera actividad y el resultado coincide con la realización de la conducta que la norma prohíbe".

Y en el caso que nos ocupa no queda duda alguna de que, el ahora recurrente, a la vista de los hechos declarados probados, no solo actuó con dolo genérico de conocer la antijuridicidad de lo que hacía (elemento cognitivo) y querer hacerlo (elemento volitivo), sino que su actuación se produjo a sabiendas de que su intención era dar información falsa ocultando su condición de consumidor de cocaína.

Por último, manifiesta que "la subsidiariedad constituye una exigencia políticio-criminal" y que: "La satisfacción de la subsidiariedad posibilita, en línea con lo señalado por el Tribunal Constitucional una intervención penal racional, practicable y efectiva, de tal forma que ( STS 16 de diciembre de 2005) el delito debe ser la excepción a causa de los principios de intervención mínima y de proporcionalidad y de la propia existencia de gravedad en el tipo y de la existencia de las faltas leves y graves puesto que la infracción disciplinaria será la regla general".

Al respecto, por esta Sala en sentencia de 16 de marzo de 2021 se señala, siguiendo la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010, ya citada en nuestras sentencias de 21 de enero de 2011 y 5 de marzo de 2020, que "el principio de «intervención mínima» no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad (...) Reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal".

Por tanto el principio de intervención mínima, como manifiesta el recurrente, es una herramienta de la política criminal y es en ese campo donde el legislador es libre de determinar que hechos revisten entidad suficiente para ser recriminables en el ámbito penal, que deber ser reservado para aquellas conductas o hechos que revista especial gravedad pero una vez que el legislador ha tipificada una conducta como constitutivo de delito la no aplicación por los jueces y tribunales del tipo establecido no puede ampararse en el principio de intervención mínima para degradarla a falta, como pretende el recurrente, pues el principio de legalidad, obliga a apreciar la existencia del delito.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no queda duda alguna de que el Código Penal Militar tipifica los hechos enjuiciados como constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 55 y el Tribunal sentenciador está obligado a su aplicación como consecuencia inmediata del vinculante principio de legalidad, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que tiene atribuidas para la imposición de la pena en la extensión que considere adecuada a los hechos o, a tenor de lo dispuesto en el art. 4 del Código Penal, puede acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo pero no podrá dejar de aplicarla ni degradarla a falta pues, resulta que por el legislador se ha considerado que en todo caso el dar información falsa sobre asuntos del servicio reviste la gravedad suficiente para ser recriminable en el ámbito penal y no tiene degradación a falta disciplinaria.

Se desestima el motivo y en consecuencia el recurso de casación.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.