STS, 16 de Diciembre de 2005

El Tribunal Militar Territorial Segundo, ha dictado sentencia con fecha 21 de abril de 2005, en el procedimiento sumario número 25/07/04 , que contiene los siguientes hechos probados:

El día 21 de abril de 2004 el soldado de artillería, militar profesional, y con destino en la Primera Batería del GAAAL VI de guarnición de Ceuta, Octavio, fue llamado telefónicamente a su domicilio, aproximadamente sobre las 15'30 horas, por el Cabo 1º Alejandro Expósito, en funciones de Suboficial de Servicio de la citada Unidad.

Puesto el citado Cabo 1º personalmente en contacto con el soldado Octavio, le comunicó que tenía que subir a la Unidad para cumplir un servicio de conductor dentro de la Guardia de Prevención, a lo que el soldado se negó aduciendo que no le correspondía porque el día anterior había tenido señalado otro servicio, que no obstante había cambiado con otro compañero. Ante tal respuesta, el Brigada D. Cosme, a la sazón Oficial de Servicio, tomó el teléfono y hablando personalmente con el acusado le comunicó que se presentara al servicio, a lo que éste volvió a decir que no le tocaba, manifestando que (se) no iba a subir al acuartelamiento para prestarlo.

Ante la [no] presentación al servicio del acusado fue necesario nombrar un sustituto para el cumplimiento del mismo, sin causarse mayor alteración en el mismo.

El servicio encomendado fue ordenado al acusado tras comprobar que no había conductor de servicio, y ponerse el Brigada Cosme en contacto telefónico previo con quien tenía la función en la Unidad de designación de los mismos -en aquel momento el Brigada Jose Daniel- y que manifestó que ante la ausencia de conductor de servicio debía entrar el siguiente en la lista, en este caso el soldado Octavio.

La parte dispositiva de la mencionada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos condenar y condenamos al soldado, militar profesional, D. Octavio, como autor de un delito consumado de DESOBEDIENCIA, previsto y penado en el artículo 102 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio, pero para cuyo cumplimiento sí lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir.

Se declaran las costas de oficio.

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de D. Octavio, anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 8 de julio de 2005 , emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia, la representación procesal de Don Octavio presenta escrito formalizando el recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 14 de septiembre de 2005, y en el que se formulan dos motivos de casación, el primero de ellos por infracción de precepto constitucional que reconoce el derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2º de la Constitución , en aplicación del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y el segundo por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 102, párrafo primero del Código Penal Militar .

Dado Traslado del recurso presentado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 11 de octubre de 2005 solicita la desestimación del recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, por providencia de fecha 8 de noviembre de 2005 se señala para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de noviembre de 2005, a las once horas, lo que se llevó a efecto con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:

Invoca el recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, alegando la inexistencia de actividad probatoria de cargo suficiente, que concreta en la ausencia en los autos de la lista o relación nominal de los nombramientos para los servicios, así como de prueba suficiente que avale el hecho del nombramiento del condenado para el servicio encomendado. Argumenta que, aunque el Tribunal exprese su convicción de que el servicio se adjudicó al acusado porque le correspondía, al ser el siguiente de la lista, tal afirmación se asienta sólo en la declaración efectuada por el Brigada Castillo que lo efectuó y no se expresan en la sentencia los elementos tenidos en cuenta para considerar que dicho Brigada no pudo incurrir en error en el nombramiento.

Ante las alegaciones del recurrente parece oportuno recordar la Jurisprudencia de esta Sala, que viene afirmando de manera constante e invariable que el núcleo del derecho fundamental invocado radica en la necesidad de prueba de cargo, y sólo queda vulnerado cuando se produce una situación de vacío probatorio del acusado, ya sea por la mera ausencia de cualquier clase de prueba de cargo o porque la obtenida lo hubiera sido de modo ilícito o porque su resultado hubiera sido valorado en términos que no se compadecen con las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, de manera que las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador deban considerarse no razonables, ilógicas, arbitrarias, absurdas o inverosímiles. Pues bien, en el presente caso, en el que el recurrente no discute que el acusado se negara a cumplir el servicio ordenado, sino únicamente las circunstancias en las que se produjo su designación para dicho servicio, no podemos sino afirmar que, tal y como se desprende del análisis de los autos, existe actividad probatoria suficiente sobre la forma en que se efectuó el nombramiento y así se deduce también de la propia argumentación del recurrente. Aunque pueda no haberse traído a las actuaciones la lista de nombramientos de los servicios, tal falta no puede entenderse relevante a los efectos pretendidos, pues consta que el Cabo en funciones de Suboficial de Servicio -que fue quien primero llamó al acusado para decirle que tenía que subir al cuartel a prestar servicio- en la declaración realizada en el curso de la vista oral manifestó que el Brigada Castillo le dijo "que se llamara al imaginaria" y "que mirara el cuadrante para ver quien tenía nombrado servicios", y a continuación afirmó que " Octavio era imaginaria de conductor de servicio", por lo que no cabe invocar por el recurrente insuficiencia probatoria, cuando sólo se basa en una pretendida posibilidad de error en el nombramiento por el Brigada Castillo, que fue quien lo realizó. Hemos sostenido reiteradamente que cuando se trata de prueba personal, sobre todo la testifical, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación de la que solo dispone el Tribunal sentenciador, a éste corresponde su valoración y que sólo nos atañe el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que resulta. En el presente caso entendemos que el Tribunal de Instancia fundó adecuadamente su convicción de que el servicio se había asignado al acusado correctamente por el Brigada Castillo, contando para ello con prueba suficiente y sin que sobre los hechos que el recurrente trata de poner en duda pueda alegarse un vacío probatorio, que no existe.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, alegando infracción de ley y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente la aplicación indebida del artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar , al entender que la conducta del acusado no alcanza gravedad suficiente para ser calificada como delito y que las especiales circunstancias concurrentes encuadrarían la conducta en el ilícito disciplinario y no en el penal. Sobre la base de lo ya alegado en el motivo anterior, vuelve a poner en duda el recurrente que el nombramiento del acusado para el servicio que le fue asignado fuera correcto y que figurase con el mismo servicio para el siguiente día, y sobre tal planteamiento aduce que, en tal caso, la designación se convertiría en arbitraria, y cuestionaría la legitimidad de la orden. El recurrente entiende que la sanción no debe traspasar los límites del ilícito disciplinario en razón de que la orden: no se dio en el seno de la mecánica de los servicios, por lo que respondía a una falta de previsión; no era plenamente legítima, por la posible arbitrariedad en el nombramiento; y porque la cuestión se redujo a la mera sustitución de un soldado por otro sin mayor repercusión para el servicio.

Pues bien, si partimos como hechos incontestados de la condición militar del condenado y de los superiores que le dieron la orden, de que ésta era relativa al servicio y se trataba efectivamente de resolver una incidencia sin que quedara éste perjudicado, y que existió negativa a cumplir el servicio asignado y hubo que designar un sustituto para realizarlo, tan sólo habríamos de analizar si, como trata de cuestionar el recurrente, la orden no era plenamente legítima, pero tal extremo ya ha quedado examinado al abordar el anterior motivo, quedando descartada la posibilidad -de nuevo apuntada por el recurrente- de que el nombramiento del acusado podría haber sido indebido y por consecuencia arbitrario. Tales extremos no han quedado en forma alguna acreditados, sino antes al contrario, y, como bien afirma el Ministerio Fiscal, no ofrece duda la legitimidad de la orden dada por el superior con atribuciones y competencia para resolver una incidencia surgida en el nombramiento de los servicios e impartirla, ni que ésta tuviera relación con el servicio, y además tampoco pueden existir dudas sobre su licitud, por lo que existía obligación de obedecerla y cumplimentarla.

No obstante lo anterior, para que exista el delito de desobediencia previsto y penado en el art. 102 del CPM se exige además del carácter legítimo de la orden, la gravedad de la desobediencia y en el examen de tal gravedad debemos detenernos, pues a ello viene referido el aspecto fundamental de las alegaciones del recurrente.

Como precisamente se recuerda en nuestra reciente Sentencia de 7 de febrero de 2005 (citada especialmente por el Tribunal de instancia y por la Fiscalía Togada), el Tribunal Constitucional, desde su ya lejana Sentencia 21/81 , posteriormente confirmada por las Sentencias 180/85 y, la más reciente, de 21 de octubre de 2004 , dijo que "la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales en el ámbito militar". Más en concreto, según la STC 180/85 , en línea con la Doctrina expuesta, "las peculiaridades del Derecho Penal y Procesal Penal Militar resultan genéricamente, como se declaró en la Sentencia 97/1985, de 29 de julio (f. j. 4º ), de la organización profundamente jerarquizada del Ejército, en el que la disciplina desempeña un papel crucial para alcanzar los fines encomendados a la Institución por el art. 8 de la CE ". Doctrina esta reiterada en la Sentencia 115/01 , según la cual: "la disciplina es un valor imprescindible en toda organización jerarquizada que, en el caso de las Fuerzas Armadas, se convierte en un ineludible principio configurador".

Esta Sala -entre otras, en su sentencia de 24 de marzo de 1993 - ha dicho que la existencia legal de supuestos de desobediencia que no son constitutivos de delito tales como la falta leve prevista en el núm. 33 del art. 8 y la falta grave recogida en el núm. 16 del art. 9 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , nos lleva a entender que de la interpretación lógica y sistemática de tales preceptos en relación con el art. 102 del CPM , se deduce que este último conlleva la exigencia implícita de la gravedad de la desobediencia, pues en otro caso se daría una desmesurada extensión del tipo penal en el que habrían de considerarse incluidos comportamientos de mínima trascendencia para la disciplina, que es, en definitiva, el bien jurídico protegido, y que de la mayor o menor gravedad de la lesión que haya experimentado el bien jurídico de la disciplina dependerá que el hecho sea calificado como delito o como falta disciplinaria, siendo evidente que no pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora, debiendo acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, los accidentes de lugar, modo y tiempo, la intencionalidad del agente y el origen del mandato, llegando, en todo caso a la conclusión que la apreciación de la gravedad de la desobediencia queda confiada al arbitrio de los Tribunales en cada supuesto en concreto (Sentencias de 26 de marzo, 11 de mayo y 21 de diciembre de 1999, 30 de noviembre de 2000, 18 de julio y 28 de septiembre de 2001 y 2 de febrero de 2004 ).

Por consiguiente, la cuestión clave en este caso radica precisamente en la mayor o menor gravedad de la desobediencia -que realmente existió- para concluir si la conducta sancionada debía ser merecedora de reproche penal o disciplinario. En este sentido, el Tribunal de Instancia al establecer la gravedad de la desobediencia cometida parte de la realidad de que la negativa a acudir al servicio designado y la posterior inasistencia al mismo, no causó más perjuicio a aquel servicio concreto que la sustitución del ausente por el siguiente en el turno correspondiente, pero lejos de privar a tal conducta de gravedad, como sostiene la defensa, destaca -en la realidad cotidiana de las Fuerzas Armadas- la importancia que "tal actitud de incumplimiento frontal a una orden, supuso en las circunstancias en que se produjo -en el seno de la mecánica de la designación de un componente de una guardia, que se compone de numerosos individuos- un incidente de lo más perturbador para su desarrollo, y un indiscutible mal estimulo para los demás", concluyendo que dichas circunstancias hacen que se desborde el criterio de mínima intervención penal, obligando a sancionar los hechos como delito.

Así las cosas no podemos sino compartir la opinión de los juzgadores de instancia, pues no puede olvidarse que el bien jurídico que el art. 102 del Código Penal Militar protege es la subordinación, cuya tutela queda incardinada entre los delitos contra la disciplina, y que tanto ésta, como su manifestación concreta de la debida subordinación, quedaron gravemente perjudicadas de forma ostensible cuando, el acusado se negó reiteradamente a cumplir el servicio que le fue ordenado, haciendo caso omiso de la orden dada, primero por el Cabo en funciones de Suboficial de Servicio y luego por el propio Oficial de Servicio, según se hace constar en los hechos probados, y que evidencia una voluntad decidida a desobedecer la orden y supone un muy sensible quebranto de la disciplina, dando lugar -con su negativa a cumplir lo que se le ordenaba y ante su falta de presentación para prestar el servicio encomendado- a nombrar un sustituto.

Como bien se señala en la sentencia, aun cuando no se causara mayor alteración al servicio que la de tener que nombrar un sustituto para prestarlo, el que finalmente se prestara no dependió de la propia conducta del acusado, que no quiso tener en cuenta las consecuencias que podrían derivarse de su desobediente conducta. No se nos escapa la gravedad del comportamiento enjuiciado por su negativa incidencia sobre el bien jurídico que la norma protege y por la trascendencia que puede tener para la operatividad de una Unidad militar el hecho de que sus componentes, lejos de asumir el cumplimiento de los servicios asignados, se nieguen a realizarlos, ocasionando con ello un evidente perjuicio para el normal desenvolvimiento de los cometidos encomendados. La entidad de la gravedad no ha de apreciarse sólo en consideración de la afectación del servicio que efectivamente se produzca, porque el delito es sólo de peligro por el riesgo que la negativa a obedecer comporta para la eficiente funcionalidad de la organización, el que cualquiera de sus miembros decida en cada caso sobre el cumplimiento de lo que se le ordena legítimamente por quien puede hacerlo. No cabe introducir un factor o elemento de arbitrariedad en el acatamiento y ejecución de lo mandado, que sería radicalmente contrario a aquellos principios y valores esenciales, sin cuya observancia se vería perturbado el funcionamiento de las Fuerzas Armadas y el cumplimiento por éstas de las misiones que constitucional y legalmente tiene atribuidas.

Por ello, el presente motivo, y con él la totalidad del recurso, deben ser desestimados.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

El presente voto asume los antecedentes de hecho de la sentencia así como los hechos probados de la misma. De igual forma, estamos de acuerdo con que la conducta sancionada atenta a la disciplina de las Fuerzas Armadas (FFAA) y que, por tanto, es reprochable. Ahora bien, el problema, como acertadamente señala el criterio mayoritario de esta Sala, es el de determinar si la desobediencia en cuestión es constitutiva de delito como así lo entiende la Sala o, por el contrario, es de carácter disciplinario; cuestión esta que constituye el verdadero tema de fondo.

Pues bien, sobre la base de que la legislación disciplinaria de las FFAA distingue entre falta leve de desobediencia y falta grave, y que finalmente el CPM contempla el delito de desobediencia, la cuestión clave en este caso es deslindar entre el ilícito penal y el disciplinario.

Es verdad que, como esta Sala ha dicho, entre otras en su STS 24 de marzo de 1993 , de la existencia legal de supuestos de desobediencia que no son constitutivos de delito, así como de la interpretación lógica y sistemática de tales preceptos en relación con el art. 102 del CPM , se deduce que este último conlleva la exigencia implícita de la gravedad de la desobediencia, pues en otro caso, se produciría una desmesurada extensión del tipo penal en el que habría de considerarse incluidos comportamientos de mínima trascendencia para la disciplina, que es, en definitiva, el bien jurídico protegido.

En esa misma línea, en dicha sentencia y en otras más recientes de esta Sala como la de 7 de febrero de 2.005 , hemos dicho que a la hora de calificar una determinada conducta como delito o falta disciplinaria, habrá de acudirse en cada caso a las circunstancias concretas concurrentes tales como la trascendencia del acto, los accidentes de lugar, modo y tiempo, la intencionalidad del agente y el origen del mandato, manifestándose que la apreciación de la gravedad de la desobediencia queda confiada al arbitrio de los Tribunales en cada supuesto concreto pudiendo citarse además de la mencionada Sentencia, las STS Sala 5ª de 28 de septiembre de 2.001 y 2 de febrero de 2.004 .

La exigencia de que la desobediencia sea grave es consecuencia directa del principio básico en el Derecho Penal de intervención mínima, en virtud del cual las infracciones más graves merecen una tipificación penal, mientras que las de menor relevancia sólo han de encontrar respuesta en el ámbito sancionador.

En todo caso, como señala la doctrina penal, la intervención criminal no debe perder nunca su naturaleza subsidiaria y garantista sin que, por ello, se ponga en tela de juicio la subordinación jerárquica y la disciplina que constituyen valores primordiales en el ámbito militar, pues, la disciplina también se protege y muy destacadamente por la vía disciplinaria.

En tal sentido la aplicación de una sanción disciplinaria en atención a las circunstancias concurrentes puede, y de hecho así ocurre, restablecer la disciplina vulnerada. Luego, por tanto, la solución al problema planteado no debe hacerse, desde nuestro punto de vista, bajo un criterio exclusivamente disciplinario, ya que la cuestión es otra. Se trata de determinar cuándo debe aplicarse el Derecho Penal o las sanciones disciplinarias. Cuestión esta que nada tiene que ver con el valor disciplina, pues esta se protege por estas dos vías indistintamente.

A partir de las consideraciones anteriores, lo que habremos de examinar es si en el presente caso, la conducta del sancionado es constitutiva de delito o de falta. Hemos dicho anteriormente, que a estos efectos habremos de tener en cuenta según constante doctrina de esta Sala la circunstancias de lugar, modo, tiempo y naturaleza del mandato.

La doctrina de esta Sala parte, a la hora de considerar una determinada conducta como delito o falta de criterios casuísticos, sin embargo, entendemos que siendo ello cierto, es necesario establecer una clara línea conceptual diferenciadora entre el delito y la falta, y esta línea diferenciadora la podemos concretar de la siguiente forma:

1. El delito es la excepción, a causa del principio de intervención mínima, del principio de proporcionalidad y de la propia existencia de gravedad en el tipo, y de la existencia de infracción leve, grave y muy grave, mientras que la infracción disciplinaria será la regla general.

2. El criterio de proporcionalidad. A este respecto, dice el Tribunal Constitucional en sus STC 55/96 y 136/99 lo siguiente:

Debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o mejor, si los fines inmediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis, si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no sólo por supuesto, constitucionalmente proscritos sino ya, también socialmente irrelevantes. En segundo lugar, deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena. Desde la perspectiva constitucional, sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de la finalidad deseada por el legislador. Sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente e irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente discutibles

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En atención a la anterior doctrina y al criterio de los Magistrados que emitimos este voto particular, la aplicación del Derecho Penal, debe quedar reducida a aquellas desobediencias cualificadas, graves, que afecten a bienes estrictamente castrenses, de suerte que deben llevarse al área disciplinaria aquellas otras que, como ocurre en el caso presente, se refieren a actividades burocráticas, sin que pongan en peligro próximo o remoto otros bienes jurídicos, ni por tanto, las misiones esenciales de las FFAA.

Las consideraciones anteriores nos llevan a estimar que en este particular caso la desobediencia del recurrente fue de naturaleza leve al no afectar a otros bienes jurídicos relevantes, por cuya razón entendemos que la desobediencia en cuestión si bien totalmente rechazable, no reviste la gravedad exigida por el tipo y, consecuentemente, se ha vulnerado en este caso el principio de legalidad penal al castigarse como delito lo que constituye simplemente una infracción disciplinaria, apreciándose por tanto, en palabras del Tribunal Constitucional, un desequilibrio patente y excesivo o irracional entre la pena impuesta y la conducta tomada en consideración a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles o, como dicen sectores destacados de la doctrina penal, sin el grado de afectación o riesgo que el tipo penal exige y sin contar, por ello, de un consenso social indiscutible a favor de la respuesta penal.

Se trata, en suma, de una desobediencia clara pero sin la trascendencia suficiente para integrar el tipo penal, en razón fundamentalmente a la naturaleza de la orden recibida (realización de un servicio de imaginaria de conductas de servicio, cuya asignación concreta se discute, negándose su licitud).

Por tal conjunto de razones consideramos que el recurso debió ser estimado al carecer los hechos de trascendencia penal y sí solo disciplinaria.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.