SAP Zaragoza 54/2021, 20 de Enero de 2021
| Ponente | DIEGO GUTIERREZ ALONSO |
| ECLI | ES:APZ:2021:169 |
| Número de Recurso | 1136/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 54/2021 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
SENTENCIA núm 000054/2021
Presidente
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a 20 de enero del 2021
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0001326/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001136/2020, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS, y asistido por el Letrado D. LUIS ROJO CAMPAYO; y como parte apelada, Dª. Marcelina representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO y asistida por la Letrada Dª. NOELIA CAJAL GIL; siendo MagistradoPonente el Ilmo. Sr. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 18 septiembre 2020, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Que, estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Marcelina contra IBERCAJA BANCO, S.A. se declara la nulidad de la cláusula Séptima que regula el pago de gastos a cargo de la parte prestataria, así como de la cláusula Sexta que impone el pago de comisión de apertura, ambas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes el 3-10-2006.
Se condena a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura, y de gastos de constitución de hipoteca, en concreto, por Registro de la Propiedad, y el 50% de los gastos de gestoría; respecto de los gastos de Notaría, descontado el importe del timbre, los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad entre las partes, de la misma forma que los gastos de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, mientras que las copias de las escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicitó. Todo ello con los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta Sentencia, y con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 18 de enero de 2021.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y por ello declara la nulidad de la cláusula Séptima que regula el pago de gastos a cargo de la parte prestataria, así como de la cláusula Sexta que impone el pago de comisión de apertura. Condena además a devolver la cantidad pagada por dicha comisión así como parte de los gastos de constitución de dicho préstamo. Todo ello con imposición de costas.
La parte apelante niega la condición de consumidor de la demandante y considera que se ha vulnerado la regla de distribución de la carga de la prueba. Recurre igualmente la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la imposición de las costas.
La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.
El concepto de consumidor. La escritura se firmó en el año 2006 por lo que era de aplicación la LGDCU, que en su artículo 1.2 establecía: " A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden .
Posteriormente, el TRLGDCU en su artículo 3 indica que " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ". Por lo tanto en ambas regulaciones lo relevante es que el préstamo se haya concertado para una finalidad ajena a la empresarial o profesional tal y como señala la STS de 13 junio de 2018, nº 356/2018, rec. 3518/2015 .
Igualmente la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de "consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor ".
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Así, la condición de consumidor se ha de valorar desde el punto de vista objetivo de la operación y no desde el ámbito subjetivo del contratante. Además el ánimo de lucro que se pueda perseguir con la operación no es relevante o decisivo para excluir la condición de consumidor y por último, cuando el fin del contrato está parcialmente relacionado con la actividad profesional, es necesario que el vínculo con esa actividad sea marginal o insignificante para poder acudir a la normativa protectora del consumidor. Si existe duda sobre esa doble finalidad habrá que estar a las circunstancias y la prueba practicada, considerándose consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato.
La prueba de la condición de consumidor. Ciertamente se puede partir de una presunción iuris tantum de que una persona física tiene la condición de consumidor. No obstante si la parte contraria pone en duda que esa persona sea un consumidor, parece claro que quien tiene mayor facilidad para acreditar el destino del dinero recibido, es el prestatario.
El AAP de Tarragona de 17 de septiembre de 2020 (ROJ: AAP T 1297/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1297
A) recuerda que la doctrina mayoritaria ha considerado que corresponde a quien alega la condición de consumidor la carga de acreditar dicha condición:
" En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), sentencia 5 de mayo de 2015 : "Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)".
La Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª), sentencia 19 de octubre de 2017 : "Al no acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios".
También la sentencia de la AP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: "...las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato" .
La AP Málaga (sección 5ª), en auto de 18 de septiembre de 2017 : ...
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