SAP Burgos 578/2020, 29 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 578/2020 |
| Fecha | 29 Diciembre 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00578/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
TGA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0008343
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2019
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001632 /2017
RECURRENTE: BANCO SANTANDER, S.A.
Procuradora: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado: MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO
RECURRIDOS: Miriam, Francisco
Procuradora: ANA MARTA MIGUEL MIGUEL
Abogada: MARIA YOLANDA VIZCARRA RAMOS
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 578.
En Burgos, a veintinueve de diciembre de dos mil veinte.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 378 de 2.019, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 1632/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2019, sobre nulidad contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, Dª Miriam y D. Francisco
, representados por la Procuradora Dª Ana Marta Miguel Miguel y defendidos por la Letrada Dª Yolanda
Vizcarra Ramos; y, como demandada-apelante, la mercantil "BANCO DE SANTANDER, S.A.", representada por la Procuradora Dª María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel López Alfonso. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.
1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dª. Miriam y D. Francisco representados por la Procuradora Dª. ANA MARTA MIGUEL MIGUEL contra BANCO SANTANDER, S.A. representado por la Procuradora Dª. ELENA COBO DE GIZMÁN PISÓN, y en su virtud: 1.- Se declara la NULIDAD DE LA CLAUSULA TERCERA-BIS DEL CONTRATO DE FECHA 28 DE JULIO DE 2004, (CLAUSULA IRPH), con los efectos inherentes a tal declaración de nulidad; 2.- Se condena a la entidad BANCO SANTANDER S.A. a realizar el recálculo de la operación crediticia, sin aplicación de la cláusula declarada nula y aplicando el tipo de referencia y, al abono a la parte actora de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicación del IRPH en relación al índice de referencia establecido en la escritura hipotecaria: tipo medio de los préstamos hipotecarios, a más de tres años, del conjunto de las entidades. 3.- SE declara la NULIDAD de la Cláusula financiera Quinta "Gastos y obligaciones a cargo del prestatario", teniéndose por no puesta; y, como consecuencia, se condena a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (378,63 €), con los intereses legales oportunos desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades; 4.- Con expresa condena en costas a la parte demandada".
2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 1 de octubre de 2020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.
4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
El 28 de julio de 2004, los demandantes (D. Francisco y Dª Miriam ) suscriben con el Banco Español de Crédito (hoy Banco de Santander SA), un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de
30.000 € y un plazo de treinta años .
Respecto del interés remuneratorio, en la cláusula Tercera del contrato, se pactó que durante los primeros doce meses se devengaría un interés fijo del 3,50 % y transcurrido dicho plazo, se aplicaría un tipo de interés variable que sería la suma resultante de añadir 0,00 puntos al " tipo de referencia " o 0,50 puntos al "tipo de referencia sustitutorio". En concreto, la cláusula 3.bis.3 - Tipo de referencia y tipo de referencia sustitutivo- indica que el tipo de referencia será el "Tipo medio de los préstamos hipotecarios, a más de tres años, del conjunto de Entidades (...) y el tipo de referencia sustitutivo será el "Tipo medio de los préstamos hipotecarios, a más de tres años, de Bancos" (...).
Los prestatarios formulan demanda solicitando la nulidad por abusiva de la cláusula por la que se referencia el interés remuneratorio variable al índice IRPH, Conjunto de Entidades (cláusula 3. bis .3) y el sustitutivo IRPH, Bancos. También solicitan la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª (gastos a cargo del prestatario) y la restitución de las cantidades abonadas indebidamente.
La sentencia de instancia que estima sustancialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula IRPH y condena al Banco a realizar el recalculo de la operación crediticia, sin aplicación de la cláusula nula y aunque no lo dice expresamente en el fallo, en el FJ Quinto declara que considera aplicable supletoriamente el Euribor más 0,50 € con efectos retroactivos durante toda la vida del préstamo y también al abono de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicación del IRPH. También declara la nulidad de la cláusula gastos y condena a la entidad demanda a abonar a los prestatarios la cantidad de 378,63 € más intereses legales desde la fecha de su pago, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.
Se formula recurso de apelación por la entidad demandada en base a los siguientes motivos: 1) Validez de la cláusula IRPH: superación del control de transparencia y 2) Aún declarándose la nulidad del clausulado objeto de litis, considera que no procede condena alguna a la demandada por tener los demandantes un crédito superior (22.581,98 €) al reclamado en su demanda, resultado de haber procedido a liquidar el préstamo como consecuencia del impago de las cuotas.
Sobre la transparencia de la cláusula que establece el índice de referencia IRPH, Conjunto de Entidades como tipo de interés variable.
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Sobre este concreto índice - IRPH Conjunto de entidades - se pronunció el TS, en la primera ocasión que tuvo, en la sentencia del Pleno 669/2017 de 14 de diciembre. En ella el TS afirmaba que el procedimiento bancarioadministrativo por el que se configura el IRPH como tal no podía ser objeto de control por los tribunales civiles, aunque admitía que sí podía ser objeto de control de transparencia la cláusula contractual que referida al objeto principal del contrato lo incorporaba, como condición general de la contratación, al contrato de préstamo.
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Recientemente, el TJUE, en respuesta a una petición de cuestión prejudicial planteada por el JPI n º 38 de Barcelona, en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (C-125/18) se ha manifestado sobre el índice IRPH. Destacamos de esta sentencia los siguientes puntos:
43. Resulta oportuno recordar a tal efecto que, según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de las mismas (véanse, en particular, las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C484/08, EU:C:2010:309, apartado 27 y jurisprudencia citada, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17, EU:C:2019:250, apartado 49).
44. Habida cuenta de tal situación de inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En este contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, la cláusula en cuestión cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia que impone dicha Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13
, EU:C:2014:282, apartado 40, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17, EU:C:2019:250, apartado 50).
53. Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la...
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