ATS 241/2021, 8 de Abril de 2021

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2021:4326A
Número de Recurso10644/2020
ProcedimientoRecurso de casación penal
Número de Resolución241/2021
Fecha de Resolución 8 de Abril de 2021
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 241/2021

Fecha del auto: 08/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10644/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10644/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 241/2021

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Andrés Palomo Del Arco

  3. Javier Hernández García

En Madrid, a 8 de abril de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha dieciséis de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 2409/2019, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 554/2019, en la que se condenaba a Iván, como autor de un delito de lesiones previsto en el artículo 150 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal y de haber actuado por razones de género prevista en el artículo 22.4ª del Código Penal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena accesoria de prohibición de comunicar con Leocadia., por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual y de aproximarse a menos de quinientos metros de su persona, su domicilio, su lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, por tiempo, en ambos casos, de siete años, debiendo cumplirse, en su caso, la pena de prisión y las prohibiciones citadas de forma simultánea; y a indemnizar a Leocadia. en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de diez mil doscientos cincuenta euros (10.250 euros), cantidad a la que deberá aplicarse los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por las secuelas definitivas padecidas, consistente en perjuicio estético moderado, debiendo asimismo abonar las costas procesales causadas en el procedimiento, incluyendo las causadas por la acusación particular.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio nacional, no pudiendo regresar a España en un plazo de siete años desde la fecha de su expulsión, apercibiéndole que si regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido, cumplirá la pena sustituida.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Iván, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veinticuatro de abril de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Mario Lázaro Vega, actuando en nombre y representación de Iván, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante de género del artículo 22.4 del Código Penal.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal.

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

  1. Se denuncia que el testimonio de la víctima no es prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, habiendo incurrido la misma en contradicciones; que la lesión pudo tener otro origen diferente.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

    Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

  3. En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado, natural de Colombia, carente de autorización para residir legalmente en España, mantuvo una relación sentimental durante dos meses, en los que vivieron en el mismo domicilio, con Leocadia., de nacionalidad española, nacida en Ecuador el NUM000 de 1984.

    La noche del 2 de junio de 2019, domingo, se encontraban Iván y Leocadia. en el bar Tapitas sito en Madrid, en la calle Camino Viejo de Leganés número 181, donde trabajaba Leocadia., entablándose entre ellos una discusión relacionada con el cese de la relación que mantenían, por no aceptar él la ruptura, tras la cual Leocadia. instó a Iván a que abandonara el establecimiento pues tenía que proceder a su cierre. En el momento de ir a abandonar el local, Iván se giró y con la cuchilla de un cúter que llevaba en la mano, con ánimo de menoscabar la integridad corporal de Leocadia., por la negativa de ésta a continuar la relación y como manifestación de dominación sobre ella, le produjo dos cortes en la cara.

    No consta que en el tiempo que Iván permaneció en el bar ingiriera bebidas alcohólicas que afectaran a sus facultades.

    Como consecuencia de estos hechos Leocadia. sufrió una herida supraciliar izquierda lineal oblicua entre el tercio interno de la ceja y raíz del cabello en la región frontal, de unos 6 cm. de longitud; una herida inciso contusa en la región lateral nasal izquierda desde la raíz a la punta, irregular, angulada en la parte proximal; una erosión fina de unos 2 cm. en el labio superior del lado derecho, casi vertical.

    Estas lesiones precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico quirúrgico consistente en la sutura de las heridas y la prescripción de antibióticos.

    Para su curación fueron precisos quince días; de los cuales los diez primeros fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

    Le quedan como secuelas una cicatriz fina rojiza de 4 cm. de longitud que se extiende desde la región frontal izquierda en la raíz del cabello hasta la parte inferior de la porción interna de la ceja izquierda, oblicua, con tramo más deprimido en el tramo de un cm. que queda justo por encima de la ceja; una cicatriz fina ligeramente acroma (blanquecina) de 5 cm. de longitud en la región nasal izquierda desde la proximidad del canto palpebral interno hasta el orificio nasal del mismo lado, con un punto doloroso en el tercio medio al presionar sobre el área cartilaginosa. Se aprecia también hiperpigmentación a nivel del párpado superior izquierdo y en el lateral izquierdo de la raíz nasal cerca del canto palpebral. Estas secuelas constituyen un perjuicio estético moderado.

    Del examen del desarrollo argumental del motivo, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia -con especial énfasis en el testimonio de la víctima-, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

    La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos sobre la base de la declaración de la víctima, que considera coherente y persistente, pero además se valora el informe médico forense, y la declaración del agente que se personó en el lugar de los hechos.

    En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

    Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 150 del Código.

  1. Alega que una de las cicatrices apenas es apreciable, y que, en todo caso, las mismas pueden ser reparadas en cualquier clínica estética mediante un tratamiento láser.

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

  3. El Tribunal Superior de Justicia estimó aplicado conforme a Derecho el artículo 150 del Código Penal ya que, de conformidad con el relato de hechos probados de la sentencia de instancia y la lógica valoración de la prueba vertida en el acto del plenario, en la conducta desplegada por el acusado respecto de la víctima concurrieron todos los elementos propios de tal delito y, en concreto, el elemento de la deformidad (cuya presencia es cuestionada por el recurrente). En concreto, tal y como destacó la Sala de apelación, su concurrencia fue declarada por el Tribunal de instancia (tras el examen directo de la lesionada), señalando que persisten en el rostro de la víctima una cicatriz fina roja de cuatro centímetros de longitud, que se extiende desde la región frontal izquierda en la raíz del cabello hasta la parte inferior de la porción interna de la ceja izquierda, oblicua, con tramo más deprimido en el centímetro encima de la ceja, y una cicatriz fina ligeramente acroma de cinco centímetros de longitud en la región nasal izquierda desde la proximidad del canto palpebral interno hasta el orificio nasal del mismo lado, más hiperpigmentación a nivel del párpado superior izquierdo y en el lateral izquierdo de la raíz nasal. También el Tribunal de apelación destaca la importancia del lugar donde se produjo el resultado lesivo, pues estas imperfecciones afectan al rostro, parte del cuerpo que define singularmente la fisonomía, y han de ser ponderadas como conjunto.

En relación con el elemento de la deformidad, hemos dicho que la deformidad, en general, consiste en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista y que, cuando afecta al rostro, la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara. En todo caso, a todo ello ha de añadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética. La deformidad admite, pues, matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica. De ahí que esta Sala haya declarado que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar (en el ejercicio del principio de inmediación) las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular y, a este respecto, no podemos olvidar que el Tribunal de casación carece de la inmediación inherente a la instancia ( STS 958/2009, de 9 de octubre, entre otras).

Por otro lado, como recuerda la STS 388/2016, existe una línea jurisprudencial que afirma que la reparabilidad de la secuela carece de trascendencia puesto que el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración ni es obligatoria para el perjudicado y sobre todo su posible corrección no puede eliminar el resultado típico; por tanto, ha de estarse al momento de consumación del delito.

Por ello, también en este caso debe declararse conforme a Derecho la decisión del Tribunal Superior de Justicia en virtud de la cual confirmó la recta aplicación del artículo 150 del Código Penal por parte del Tribunal de instancia.

En definitiva y de conformidad con lo expuesto, debe concluirse que los razonamientos valorativos del Tribunal Superior de Justicia, que condujeron a desestimar las alegaciones formuladas en el recurso de apelación, son ajustados a Derecho y a la jurisprudencia de esta Sala.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal.

  1. Alega el recurrente que cuando se produjeron los hechos la relación con la denunciante (que sólo había durado dos meses) ya había finalizado; por lo que no procede aplicar la agravante de parentesco.

  2. Señala la STS 251/2018, de 24 de mayo, que la actual redacción de la circunstancia mixta de parentesco, artículo 23 del Código Penal, conforme al núm. 1 del art. 1º LO 11/2003 de 29.9, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domestica e integración social de los extranjeros, dispone que "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

    Sobre la aplicación como agravante de la circunstancia de parentesco, la STS 162/2009 de 12.2, recuerda que la jurisprudencia de esta Sala a la que es exponente la sentencia 147/2004 de 6.2, precisa que la misma está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad.

    En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

    La STS 59/2013 de 1.2, recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto.

  3. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción prácticamente íntegra del de apelación previo.

    El Tribunal Superior de Justicia considera, de forma acertada, que la apreciación de la circunstancia agravante de parentesco resulta procedente, pues nos encontramos ante un delito de lesiones que se produce en el marco de la relación de pareja, y que, según la previsión legal, es de aplicación aunque la relación de afectividad hubiera desaparecido.

    Cabe resaltar asimismo que, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 56/2018, de 1 de febrero, con citación de otras muchas- el aumento del reproche que conlleva la agravante no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima. El mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial y de consideración demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre.

    Por tanto, los razonamientos del Tribunal Superior merecen su refrendo en esta instancia.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

El motivo cuarto del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante de género del artículo 22.4 del Código Penal.

  1. Sostiene, en síntesis, que de la prueba practicada y de los hechos probados no puede inferirse que actuara con intención de acreditar una superioridad sobre la denunciante.

  2. La agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad ( STS 565/2018, de 19 de noviembre).

  3. Argumente el Tribunal Superior de Justicia de forma acertada que de la valoración que hace la Sala de instancia de las pruebas practicadas, principalmente el testimonio de la víctima, cabe atribuir al recurrente esa intencionalidad discriminatoria de género.

El Tribunal de apelación asume los razonamientos de la Audiencia Provincial, y estima que concurre la citada agravante, pues el acusado no aceptó la negativa de la víctima a continuar la relación con él, y como manifestación de dominación sobre ella, le causó la agresión en la cara, con la espuria intención de desfigurarla y dificultar que entablara otras relaciones.

Ciertamente, y conforme a la Jurisprudencia expuesta, la situación de no aceptación de la ruptura por parte del acusado, implicaba un comportamiento contrario a la libertad de la víctima, incardinándose en un ambiente de dominación del acusado, que se desarrolla en la ejecución de actos tendentes a conseguir la posesión física e intelectual por el sujeto autor del delito hacia la víctima y doblegar su voluntad para quedar sometida a la del ahora recurrente.

Procede, pues, inadmitir el motivo citado, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

El motivo quinto se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal.

  1. Alega que no debió acordar la expulsión del territorio toda vez que carece de antecedentes penales, reside en España desde hace más de cuatro años (dos años al ocurrir los hechos), y en España residen legalmente una hermana y su sobrino, habiendo ya cumplido casi dos años en prisión.

  2. Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

  3. El Tribunal Superior de Justicia descartó la incorrecta aplicación del artículo 89 del Código Penal, dada la ausencia de cumplida acreditación del arraigo invocado, refrendando la medida adoptada por la Audiencia Provincial. Se señala que cuando ocurrieron los hechos, el acusado llevaba en el país dos años y carece de nexos familiares directos (ascendientes o descendientes), no constando tampoco acreditado el extremo alegado de que en España vivan su hermana y su sobrino; asimismo, no se le conoce vinculación laboral o social alguna, rota ya la relación afectiva con la denunciante.

La decisión del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, a cuya calificación se adhirió la acusación particular, constando que el acusado se encontraba de forma irregular en España. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.

Se cumplían, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación la petición de la parte acusadora y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes ( STS 792/2008, de 4 de diciembre), cosa que no hizo de forma convincente para el Tribunal, que no consideró que el arraigo invocado se hubiere acreditado cumplidamente.

En conclusión, descartamos cualquier error en la sentencia recurrida, ya que la expulsión del condenado estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, por lo que no existe la infracción denunciada.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación y no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación, por lo que estas cuestiones también carecen de relevancia casacional.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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