ATS, 7 de Abril de 2021
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:TS:2021:4281A |
| Número de Recurso | 5175/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5175 /2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CASTELLÓN
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5175/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 7 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de doña Ana presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 23 de julio de 2020, por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 191/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 359/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora Sra. Terren Matamoros, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. La procuradora Sra. Valverde Martín se ha personado en representación de la parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 27 de enero de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida no las ha efectuado. El Ministerio Fiscal emitió informe de fecha 5 de marzo de 2021, en el sentido que es de ver en autos.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrido, respecto de las adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 13 de septiembre de 2016- la audiencia estimó parcialmente el recurso de apelación presentado frente a la de 1 de septiembre de 2015-, en la cual se acordó entre otras medidas, y en lo que al presente interesa, un régimen de custodia compartida respecto de los menores, con pensión de alimentos a cargo del padre de 230,00 euros por cada hijo, así como pago de la totalidad de los gastos extraordinarios, uso de vivienda familiar a la madre por cinco años, y una pensión compensatoria a favor de la esposa durante tres años, de 550,00 euros mes. El actor, en lo que al presente interesa, solicitó, en base al cambio sustancial producido, -el acceso al mercado laboral de la madre- i) la supresión del pago de la pensión de alimentos a sus hijos; y ii) que se dejara sin efecto su obligación de abonar la totalidad de los gastos necesarios de educación y formación, debiendo ser abonados al 50%. La demandada se opuso a dicha modificación. En primera instancia se desestimó la demanda, al considerar que si bien la madre se ha incorporado al mercado laboral, los trabajos desempeñados son temporales, por lo que no percibe ingresos que superen el SMI, pues según la sentencia de divorcio, solo al llegar al mismo, se produciría un cambio automático en la distribución de las obligaciones de los progenitores con los hijos, cesando la obligación de pagar alimentos por parte del padre, así como los gastos al 100%. Recurrida la sentencia por el padre, la audiencia estimó parcialmente el recurso y redujo el importe de la pensión de alimentos a 130, euros por hijo, por cuanto estima que de la prueba practicada ha quedado acreditada la modificación de las circunstancias por las que se estableció 230,00 euros por hijo, ya que -indica- la madre se ha incorporado al mercado laboral con la debida continuidad y estabilidad -como resulta de su vida laboral, informe de detectives y testifical- y aunque no se ha llegado a probar que perciba una renta igual o superior al SMI -razón por la que explica, no se extingue la obligación de pagar los alimentos-, si procede la reducción, puesto que las circunstancias en las que se acordó dicho pago, se han modificado -así consta que ha trabajado de forma regular desde el divorcio en diversos trabajos, como limpieza, restaurante, perfumería- a lo que añade la audiencia, que es de destacar la ocultación que realiza de su verdadera capacidad económica - art. 217.1 LEC-, no habiendo colaborado en la practicada de las pruebas testificales de personas cercanas a ella, propuestas de contrario; respecto a la contribución del padre a los gastos extraordinarios también los rebaja al 80%, debiendo abonar la madre el restante 20%.
Se interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en dos motivos; en el primero, alega la infracción del art. 146 CC, art. 39 CE, art. 2 LOPJM, y principio del interés superior del menor, en relación con los arts. 142 y ss, arts. 92, 93 y 154 CC, así como de la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS 213/2018 de 2 de febrero, 529/2015 de 23 de septiembre, 1 de marzo de 1967, 7 de octubre de 1970 y 13 de abril de 1991. En el segundo alega infracción del art. 146 CC que consagra el principio de proporcionalidad, y cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 5 de noviembre de 2019, 21 de octubre de 2015.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, respecto de sus dos motivos, al incurrir en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC al no atender a la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, no infringir el principio del interés superior del menor, y no ser la fijación de la cuantía de los alimentos revisable en casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad, que no concurre en el presente caso.
Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Por lo demás nos hallamos ante una modificación de medidas, y así la STS 211/2019 de 5 de abril declara que :
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto". Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
En relación a la proporcionalidad de los alimentos, la doctrina de la sala, es que en definitiva la fijación de la cuantía de los alimentos no es revisable en casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que no concurre en el presente caso.
Y es que en relación la pensión de alimentos, la STS 564/2017 de 17/10/2017, dispone, en caso de custodia compartida que:
"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".
Y la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:
"La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)".
En el caso de autos la audiencia, ante las circunstancias concurrentes -y con una custodia compartida-, reduce el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre de 130,00 euros mes por cada hijo, y su contribución en los gastos extraordinarios, pues considera que sí se ha producido una alteración de las circunstancias, que se describe ut supra y que es debidamente razonada, y que motiva, según se expuso, la reducción en los términos indicados, que no la extinción. En definitiva, no se aparta de la doctrina de la sala, sino que la aplica.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Ana contra la sentencia dictada, con fecha 23 de julio de 2020, por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 191/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 359/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
