SAP Madrid 445/2020, 22 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Septiembre 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Número de resolución | 445/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0176462
Materia: Condiciones generales. Hipoteca multidivisa. Condición de consumidor cuando la financiación no es de vivienda habitual. Iniciativa en la contratación. Transparencia. Incongruencia omisiva y complemento de sentencia.
ROLLO DE APELACIÓN: 3041/18
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 809/2014
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid
Parte apelante: DON Jose María y DOÑA Petra
Procurador: D. Pilar Martín Chillarón
Letrado: D. Ramón Pieltain Álvarez-Arenas
Parte apelada: CAIXA DESTALVIS DE CATALUNYA (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.)
Procurador: D. Armando García de la Calle
Letrado: D. Carlos García de la Calle
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
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GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
-
ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
-
JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 445/2020
En Madrid, a 22 de septiembre de 2020.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 3041/2018 los autos del procedimiento ordinario nº 809/2014 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, el cual fue promovido por DON
Jose María y DOÑA Petra contra CAIXA DESTALVIS DE CATALUNYA (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.), siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación.
Han sido partes en el recurso como apelante, DON Jose María y DOÑA Petra y como apelada CAIXA DESTALVIS DE CATALUNYA (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.); todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 17 de noviembre de 2014 por la representación de DON Jose María y DOÑA Petra contra CAIXA DESTALVIS DE CATALUNYA (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.), en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:
"-ACCION PRINCIPAL DE NULIDAD PARCIAL DE PRESTAMÓ HIUPOTECARIO (referida dicha nulidad parcial al CLAUSULADO MULTIDIVISAS y otras CLAÚSULAS ABUSIVAS),
-acción subsidiaria respecto de la anterior de ANULACIÓN PARCIAL (referido igualmente al CLAUSULADO MULTIDIVISA y otras CLAÚSULAS ABUSIVAS),
-acción subsidiaria de las anteriores de NULIDAD TOTAL DE DICHO CONTRATO con condena a la entidad a otorgar otro préstamo hipotecario tradicional con un tipo de interés equivalente al Euribor más 1,25 puntos,
-acción complementaria con todas las precedentes RESTITUTORIA DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE PERCIBIDAS, tanto en concepto de principal como de intereses indebidamente girados,
-acción subsidiaria de todas las que figuran más arriba de DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE DILIGENCIA Y BUENA FE de la entidad bancaria demandada, en su parte referida al derivado financiero, condenando a dicha entidad a indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, la pérdida patrimonial sufrida sobre los criterios establecidos en la pericial que se acompaña a la presente demanda o sobre los previsto en la escritura de préstamo para la amortización anticipada,
-por último acción subsidiaria de CONDONACIÓN DE PARTE DE LA DEUDA PENDIENTE DE PAGO en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, todas las anteriores en relación con la escritura de préstamo con hipoteca de fecha 18 de Abril de 2007, ante el Notario de Cataluña, Don José Antonio Simón Hernández, con el número 2.010 de orden de su protocolo, y frente a la entidad crediticia y financiera "CAIXA D ESTALVIS DE CATALUNYA." (Ahora Catalunya Banc), con domicilio en Madrid (28004), Paseo Recoletos, 15, y con C.I.F. G0816981, y en su día, tras sus trámites, y en mérito de lo expuesto dicte sentencia por la que sirva:
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Acordar la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario, en lo referido al contenido del clausulado multidivisas, así el PACTO PRIMERO.- CAPITAL DEL PRÉSTAMO, PACTO SEGUNDO.- AMORTIZACIÓN Y OPCIÓN MULTIDIVISA, PACTO TERCERO Y TERCERO BIS, todas las menciones a divisas de todas las clausulas y otros que con dicho clausulado tuvieren.; todas ellas por referenciarse a la operativa multidivisas.
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Acordar que la cantidad debida en concepto de capital es la que resulte de deducir al capital solicitado el capital pagado; si ha aumentado la deuda es por causa de la demandada que no va a ser premiada por los daños patrimoniales y morales causados a la demandante por su culpa.
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A estas cantidades a deducir habrán a efectos de restitución de añadirse los intereses indebidos, por lo que de conformidad con la regla de para quien resulta más fácil obtenerlo, presente un cuadro de amortización inicial y otro actual a fin de determinar la diferencia entre lo realmente pagado y lo que debió pagarse; o la cantidad que en Sentencia o en ejecución de la misma se fijare.
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Declarar abusivas las clausulas señaladas en la demanda, las demás recogidas en el Informe Pericial y cuantas otras señalare S.S. en uso de sus atribuciones.
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Condenar a la demandada a restituir las cantidades indebidas.
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Condenar en costas a la demandada.".
La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia, con fecha 9 de mayo de 2018 cuyo fallo era el siguiente:
" DESESTIMO LA DEMANDA presentada a instancia de DOÑA Petra Y DON Jose María contra CAIXA DE CATALUNYA y todo ello con imposición de costas a la demandante."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Jose María y DOÑA Petra se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.
Recibidos los autos en fecha 11 de julio de 2018 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.
La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 17 de septiembre de 2020.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.- 1.- La representación de DON Jose María y DOÑA Petra ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda, en la que se solicitaba la nulidad de las cláusulas que se refieren a la opción multidivisa contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el día 18 de abril de 2007 por los actores como prestatarios y por CAIXA DESTALVIS DE CATALUNYA (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., en adelante BBVA), como prestamista.
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- La sentencia de la anterior instancia desestimó la demanda porque consideró acreditado que los actores habían sido peticionarios del producto contratado y porque la finalidad del préstamo no era para la adquisición de vivienda habitual.
INCONGRUENCIA OMISIVA.- 1.- Los actores aducen en primer lugar incongruencia omisiva, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero (en adelante LEC), puesto que la sentencia no ha resuelto sobre la nulidad por abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado y cesión de crédito.
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- Tal y como hemos reiterado en numerosas ocasiones, para que el tribunal de apelación pueda valorar si se ha producido incongruencia omisiva en la instancia anterior, se requiere que la parte interesada haya solicitado el complemento de sentencia recurrida. Omitido este trámite, la Sala no puede analizar si existen pretensiones que, integrando el objeto del proceso, hayan sido omitidas en la sentencia recurrida. Al respecto, cabe citar nuestra sentencia 494/2017 de 15 de noviembre de 2017:
"81. Esta Sala ha afirmado reiteradamente que la incongruencia omisiva debe ponerse de manifiesto a través del trámite de complemento de sentencia como requisito para poder ser invocada en apelación (v.gr. sentencia núm. 238/2017 de 12 de mayo de 2017, y otras muchas). Sin embargo, el recurrente no ha utilizado esta vía procesal para subsanar el defecto.
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En este sentido, la sentencia del Tribunal la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010, con cita de las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008, señala:
"El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva".
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En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, cabe citar el Acuerdo de Sala de 30 de diciembre de 2011 y las sentencias del Alto Tribunal de 11 y 28 de mayo de 2012, 30 de septiembre de 2014, 6 de mayo de 2015 o 6 de junio de 2016, con abundante cita jurisprudencial.
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Al no...
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