SAP Madrid 376/2020, 27 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Julio 2020 |
| Número de resolución | 376/2020 |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0048911
Procedimiento Abreviado 665/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 710/2018
SENTENCIA Nº 376/ 2020
Señorías Ilustrisimas:
Presidente:
Doña CARMEN COMPAIRED PLÓ
Magistrados:
DOÑA MARÍA ANGELES MONTALVÁ SEMPERE
Doña EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
En Madrid, a 27 de julio de 2020
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa DP nº 710/2018, PAB nº 665/2019,
Procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, siendo acusados Luis María y Luis Francisco, mayores de edad, con DNI, respectivamente, números NUM000 y NUM001, y defendidos, el primero por la Letrada Doña María Paz Cuesta Gómez y el segundo por el Letrado Don Fernando García Puertas.
Ambos sin antecedentes penales, a efectos de esta causa.
Habiendo sido parte, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Laura Cantalapiedra Cesteros.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo de Urbano Castrillo.
En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados ya referidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para los que solicitó la imposición de pena de un año y seis meses de prisión y multa de 250 euros para Luis María y de dos años de prisión y multa de 540 euros, para Luis Francisco, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago de la multa,así como al pago de las costas procesales y comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, dándole el destino legal, previsto en los artículos 127 y 374 del CP, en relación con el art.338 de la LECrim.
La defensa de Luis María se mostró conforme con la petición del MF, no así la de Luis Francisco que solicitó la absolución de este, si bien en el trámite de Informe oral, solicitó subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas al haber tardado en sustanciarse la causa, 27 meses.
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HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
"Sobre las 01:10 horas del día 1 de abril de 2018, los acusados Luis María y Luis Francisco, mayores de edad, con DNI, respectivamente, números NUM000 y NUM001, y sin antecedentes penales computables, llegaron a la discoteca Velvet, sita en la calle Jacometrezo nº 6 de Madrid.
Y mientras Luis María se fue al aseo del referido local esperando a los clientes, para venderles la droga que portaba, Luis Francisco se quedó en el exterior, entrando después en la discoteca, ofreciendo la droga y enviando a Luis María a quienes se interesaban por ello, tal como sucedió con al menos una persona a quien le contestó que él no vendía pero sí su amigo, que estaba en el aseo de la discoteca.
Alertada la policía, se presentaron unos agentes, huyendo al apercibirse de ello, Luis María, que fue detenido tras una breve carrera y oponer resistencia, con 16 bolsitas de una sustancia que debidamente analizada, resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA o éxtasis) con un peso neto total de 4,429 gramos, peso neto puro 3,437 grs.
La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito el precio de 180 euros en su distribución por dosis".
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo, del Código Penal, al tratarse de una actividad inequívoca de facilitación y venta de sustancia que causa grave daño a la salud, como lo es el MDMA (metilendioximetilanfetamina) o éxtasis, droga sintética que como resulta de notorio conocimiento, es sustancia que según el Tribunal Supremo, en criterio adoptado por el Pleno de la Sala Segunda de 7.6.1994, es una droga que produce efectos nocivos graves para la salud y que en el Pleno no jurisdiccional de 7.6.1999, se acordó seguir atribuyendo el carácter de "droga dura" al compuesto denominado éxtasis, incluida en la Lista I del Convenio de Viena..
Por otro lado, conforme al criterio del Instituto Nacional de Toxicología, según Informe de 18 de octubre de 2001, asumido por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el día 19 de octubre de 2001, 240 gramos es en lo que se fijó la cantidad de notoria importancia del MDMA o Extasis, y en 20 mgs o 0,02 grs, la dosis psicoactiva.
El delito de narcotráfico, como es sabido, exige, para su punición, dos requisitos: a) la existencia de un "corpus" ilícito consistente en que se trate de una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica y b) la intención de difundir dicha droga, entre terceros.
Pues bien, de la prueba practicada en el caso, que se valorará en el siguiente fundamento jurídico, se desprende la concurrencia de ambos requisitos: el elemento material, compuesto en este caso, por MDMA, y el elemento subjetivo, materializado en la conducta de los acusados, destinada a vender la droga que se aprehendió.
Aplicamos el subtipo atenuado, del párrafo segundo del art. 368 CP,
dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias de los culpables, y ello, conforme a la abundante jurisprudencia existente.
En efecto, para su aplicación, ha de tratarse de actos de tráfico referidos al último escalón de esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado se justifica cuando s está ante un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, se encuentre escasa cantidad de sustancia estupefaciente y en unas circunstancias personales expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida.
Por eso, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen amparadas en un domicilio, ( STS 292/2011, de 12 de abril) ; cuando se detecte una dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto que se analizó en la STS 327/2011, de 1 de abril, donde se recoge que existían quejas vecinales; o en otros casos donde se decomisa un importante número de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte o cuando se dispone de varios tipos de sustancias estupefacientes, que se presentan como una oferta variada de una actividad que cabe reputar de indiscutiblemente habitual ( STS 371/2011, de 13 de mayo).
Recientemente, la STSJ de Canarias nº 66/2019, de 22-11ha establecido que "Los tres criterios básicos para aplicar el subtipo atenuado del art.368 CP son:1º.- que pese a la dicción legal en fórmula disyuntiva respecto de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, la concurrencia de solo uno de estos factores faculta la aplicación de la atenuación cuando el otro es neutro; 2ºQue los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva y 3º Que la venta sea expresiva de una conducta puntual".
Y la SAP de Baleares 1ª nº 112/2019, de 19/11, ha dicho que "cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia...
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STSJ Comunidad de Madrid 367/2020, 18 de Diciembre de 2020
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