SAP Málaga 109/2020, 4 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 109/2020 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 109/20
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 4 de febrero de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 955/19, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, juicio ordinario 3076/18, de una como apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra. Ballenilla y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Caruana, frente aDOÑA Visitacion Y D. Inocencio, representado por el/la procurador Sr./Sra. Fraile y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Larrea, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 dictada en el juicio ordinario 3076/18 del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:
" Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./ Sra. Fraile Mena en nombre y representación de D. Inocencio y Dª. Visitacion contra Banco de Santander Central Hispano, S.A., (i) declaro la nulidad de las estipulaciones 7ª (gastos) y d) (interés de demora) de la escritura pública de 25 de junio de 2009 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Martín Romero (protocolo nº 2.854). (ii) declaro que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula d), el préstamo hipotecario devengará incluso en caso de incumplimiento el estricto interés remuneratorio pactado, iii) condeno a la demandada a abstenerse de
aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento primero. (iv) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 1.021,28 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C . (v) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos.
(vi) impongo a la demandada las costas causadas "
Con fecha 2 de mayo de 2019 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2019 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 4 de febrero de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
La parte recurrente se dirige contra los pronunciamientos de la sentencia en cuanto a la nulidad de la denominada cláusula de gastos que se recoge en la escritura pública de 25 de junio de 2009 que une a las partes ( préstamo con garantía hipotecaria) y la imposición de costas. En relación a la primera considera que al tratarse de una escritura de subrogación con novación correspondería a la vendedora la legitimación pasiva y no a la entidad financiera pues el préstamo ya existía y se produce, con dicha escritura, una subrogación y novación. En relación a las costas considera que no puede entenderse una estimación substancial dada la cuantía reclamada y finalmente la otorgada por la sentencia.
Sobre la falta de legitimación pasiva en subrogación.
En materia de subrogación el Tribunal Supremo se pronunció al respecto de las denominadas cláusulas suelo recogiendo, respecto de condiciones generales de la contratación, las siguientes peculiaridades. La jurisprudencia del TS ( por todas STS de 24 de noviembre de 2017 -643/2017) ya vino a recoger lo siguiente: "...debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia." Considerado de esta forma si la propia entidad afirma que no le correspondía a ella es ciertamente inconciliable con defender la validez de dicha cláusula si evidentemente consideraba que no debía cumplir ( y por tanto no cumplió) con las funciones de control de incorporación y control de transparencia. Esos términos han sido recogidos en las Disposiciones adicionales sexta y séptima de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Para la parte recurrente se trataría de una obligación del vendedor pero en realidad si se produce una subrogación en el préstamo ( con o sin novación) respecto de la entidad financiera nada elimina, como así se pretende, sus obligaciones de información a efectos de transparencia. En la citada norma también se establece el mismo régimen para los contratos que entren en su ámbito: " Las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo." La parte cita también la Ley 2/1994, de 30 de marzo de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios en una supuesta ventaja fiscal para el consumidor, cuyo ámbito es diferente conforme a su artículo 1: " Las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Mercado Hipotecario, podrán ser subrogadas por el deudor en los préstamos hipotecarios concedidos, por otras entidades análogas, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley ."
Por último señala la recurrente que no procede la devolución de las cantidades que no pueden ser identificadas en la factura aportada ( cita para ello la SAP de Valencia, Sección 9ª de 4 de junio de 2018) y por ello entiende
que la factura de gestoría no dispone de una diferenciación entre aquellas labores llevadas a cabo en cuanto a las operaciones de compraventa con subrogación y no hace referencia a la novación; Es decir se pretende, en apelación, desvirtuar la factura presentada porque no distingue conceptos y los agrupa. Resultando que los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula de este tipo conllevan la devolución de las cantidades en los términos recogidos por, entre otras, las SSAP de Málaga ( Sección 6ª) de 7 de mayo de 2019 (Rollo 144/19), SAP de Málaga Sección 6ª de 9 de abril de 2019 (Rollo 742/18) y, del mismo modo, en la SAP de...
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