SAP Madrid 522/2020, 30 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 522/2020 |
| Fecha | 30 Octubre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0220346
Recurso de Apelación 321/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1100/2017
APELANTE: FIBONACCI INVERSIONES SL
Procurador: D. Francisco Redondo Ortiz
Letrado: D. Alberto Cabello de Agustín
APELADO: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: D. Eduardo Codes Pérez Andújar
Letrado: D. Juan Borja Barrionuevo Charques
SENTENCIA Nº 522/2020
En Madrid, a 30 de octubre de 2020.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Enrique García García, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 321/2019, los autos del procedimiento nº 1100/2017, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, relativo a condiciones generales de la contratación.
Han intervenido en la segunda instancia, como apelante, FIBONACCI INVERSIONES SL, y como apelado, BANCO DE SANTANDER SA (antes, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA). Ambas partes han obrado representadas por procurador y defendidas por abogado.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado con fecha 27 de noviembre de 2017 por la representación de FIBONACCI INVERSIONES SL contra BANCO POPULAR, en el que solicitaba lo siguiente:
SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por formulado este escrito, con los documentos que se acompañan en ejercicio de Acción de Nulidad de Condición General de Contratación en Cláusula Suelo en Contrato de Préstamo Hipotecario y Reclamación de Cantidad se sirva admitirlo y tras los trámites procesales correspondientes se dicte sentencia en la que:
1) Se declare la NULIDAD de la estipulación TERCERO del contrato de préstamo de fecha 20 de junio de 2010, manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo del 3.00% fijado en aquella.
2) Se condene a la Entidad demandada a restituir al actor las cantidades correspondientes a los intereses cobrados en exceso desde la fecha de constitución del préstamo a la actualidad como consecuencia de dicha cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia.
3) Se imponga las costas a la parte demandada.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de febrero de 2019, cuyo fallo era el siguiente:
"Desestimo la demanda formulada por el Procurador Redondo Ortiz en nombre y representación de Fibonacci Inversiones SL, contra Grupo Banco Popular, SA, con imposición de las costas a la actora."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de FIBONACCI INVERSIONES SL se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.
Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 22 de mayo de 2019.
Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.
La sesión de deliberación del asunto se programó para el 29 de octubre de 2020, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El objeto de la contienda tiene como núcleo central la pretensión de la entidad FIBONACCI INVERSIONES SL con la que persigue que se decrete la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés que opera en el préstamo con garantía hipotecaria, que fue otorgado por BANCO PASTOR (luego BANCO POPULAR), en el que la actora se subrogó, con fecha 31 de mayo de 2010, con motivo de la adquisición por compra de un local industrial sito en Madrid. El efecto que desencadena la mencionada estipulación acota la oscilación del tipo de interés variable aplicable a esta operación a un mínimo del 3 % nominal anual.
La sentencia pronunciada en la primera instancia desestimó la demanda, al descartar que la sociedad demandante mereciera ser tratada como consumidora y negarle entonces que pudiera beneficiarse ni del control de transparencia ni del de abusividad que reclamaba.
La entidad demandante sostiene en esta segunda instancia, ante la falta de éxito de su empeño en la primera, diversos motivos para recurrir, que este tribunal extracta, tratando de ordenar su discurso para poder analizarlo, en los siguientes apartados: 1º) reclama que se aplique el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la falta de asistencia de los representantes del banco al acto de la vista; 2º) insiste en que merecía que se le hubiera reconocido la condición de consumidora porque obró en un ámbito ajeno al de su actividad empresarial, pues se adquirió un inmueble para disfrute personal del empresario; 3º) considera que la cláusula no debiera ser considerada incorporada a la contratación 4º) entiende que, tratándose de una condición general de la contratación, el banco no cumplió con las obligaciones que le incumbían en materia de transparencia y reclama que la cláusula suelo sea declarada nula por abusiva, con las consecuencias legales correspondientes; 5º) alega que, en cualquier caso, la estipulación resultaría contraria a la buena fe; y 6º) reprocha a la sentencia haber omitido pronunciamiento alguno sobre la abusividad de la cláusula que imponía a los fiadores solidarios la renuncia a los beneficios de orden y excusión .
Por su parte, la entidad financiera demandada, ahora apelada, sostiene que la juzgadora acertó al negarle la condición de consumidora a la demandante, lo que le impide exigir que se le aplique a la cláusula objeto de litigio el control material de transparencia.
La queja de la recurrente motivada por no haberse hecho uso de la tradicionalmente denominada ficta confessio, a la que se alude en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el caso de la falta de asistencia del representante legal de la entidad demandada al acto de la vista, no permite, en este caso, arrojar consecuencia alguna en favor de la actora. Lo que se prevé en dicho precepto legal es una facultad del juzgador, no una regla automática, que éste deberá utilizar para dar por probado un hecho cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, a fin de evitar que un vacío probatorio que hubiera podido ser causado por una parte, al no comparecer para someterse al interrogatorio de la defensa del contrario, pudiera perjudicar a la otra. Sin embargo, no resultará preciso que el juzgador emplee tal regla cuando obtenga suficiente noticia de los hechos merced a otros medios de prueba que permitan conocerlos y el problema lo sea de interpretación jurídica de los mismos, labor ésta que incumbe al tribunal. Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que el problema no lo motiva la ausencia de pruebas, sino que existe justificación suficiente de los antecedentes de hecho del litigio y de lo que se trata es de la extracción de las consecuencias jurídicas que conlleva la recta invocación de las normas aplicables para la resolución de la contienda.
Hemos de significar que el empleo del mecanismo del contrato de adhesión no es merecedor, per se, de censura alguna. Que se utilizasen en la contratación cláusulas predispuestas por la entidad financiera, no negociadas individualmente, no entrañaría su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa. Son admisibles las condiciones generales de la contratación, con tal que respeten, según el caso de que se trate, las exigencias previstas en la Ley 7/1998, de 13 de abril (LCGC). Por lo tanto, lo único que implica la utilización de la contratación por adhesión en el presente caso es el derecho a invocar las previsiones que resulten aplicables al caso de la legislación sobre condiciones generales de la contratación, sin que ninguna otra consecuencia previa se derive de ello.
La Ley 7/1998 distingue, perfectamente, entre la tutela que merecen los consumidores que contratan con un empresario y la que les corresponde a éstos, menos tuitiva, cuando se relacionan entre sí. Por ello que la parte demandante revista la cualidad de consumidor o usuario de servicios bancarios o que deba ser considerada, en cambio, como un empresario que contrata con otro resulta determinante a la hora en enfocar la resolución de litigios de la índole del que aquí nos ocupa. La condición de consumidor va ligada a la actuación del interesado en un ámbito ajeno al desempeño de una actividad comercial, empresarial o profesional. Que el patrón de referencia lo proporciona la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional es un principio que está presente en la jurisprudencia comunitaria, desde la vigencia de la Directiva 93/13/CEE, es decir, ya con anterioridad a la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus sucesivas redacciones, y que debe prevalecer conforme al...
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