STS 262/2021, 23 de Marzo de 2021

Con fecha 10 de agosto de 2020 la sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó Auto conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

"Se acuerda imputar al periodo de condena un total de 12 días por las comparecencias apud acta quincenales que constan en las actuaciones; así como 9 días por la retirada del pasaporte, y debiendo procederse a nueva liquidación con la minoración correspondiente resultado de lo anterior".

Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Argimiro que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando un único motivo: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 58.4 y 59 CP al aplicarse erróneamente el cómputo de días abonables en relación con la medida cautelar de retirada de pasaporte.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnándolo. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de marzo de 2021.

Se solicita, a través de un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim basado en la vulneración de los arts. 58 y 59 CP, que se revise la decisión de la Audiencia que reduce nueve días la pena de prisión impuesta, como compensación por el tiempo durante el que el penado, ahora recurrente, se vio privado de su pasaporte, retenido como medida cautelar acordada en el procedimiento.

En el único motivo del recurso se considera extremadamente cicatero el módulo de conversión manejado por la Audiencia; y, amparándose en algunos precedentes jurisprudenciales, reclama que se abone un día de prisión por cada mes de privación del pasaporte, lo que, según sus cálculos, supondrían 138 días de abono.

El recurso, primeramente, es admisible. Conviene explicarlo.

Los autos relativos al abono o no de la prisión preventiva sufrida por el condenado son susceptibles de casación por virtud de una añeja y oculta disposición, el art. 4 de la Ley de 17 de enero de 1901 sobre abono de prisión preventiva: " Las infracciones de esta ley, en cuanto a la prisión preventiva, se considerarán incluidas en el párrafo 6º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". El párrafo 6º del art. 849 mencionado equivale al actual párrafo 1º: el error iuris como primer motivo de casación por infracción de ley. La Real Orden de 29 de enero de 1901 insistió en la accesibilidad a la casación de esas decisiones, concretando que deben revestir la forma de auto.

Las mencionadas Ley y Real Orden están derogadas en su mayor parte por legislación posterior que incorporó casi todo su contenido al Código Penal. Pero sus aspectos procesales y en particular lo atinente a esa posibilidad de casación, mantienen su vigencia en cuanto no han sido afectados por las numerosas reformas ulteriores. Tampoco las modificaciones del régimen de prisión provisional (Leyes Orgánicas 15/2003 y 5/2010) han reparado en esa disposición cuya vigencia está asumida por una jurisprudencia que no titubea al resolver recursos de casación contra autos dictados en fase de ejecución por las Audiencias Provinciales declarando abonables o no determinados períodos de prisión preventiva (entre muchas otras SSTS 1449/1998, de 27 de noviembre, 926/1999, de 4 de junio o 501/2001, de 22 de marzo, ó 615/2012, de 10 de julio).

Es aplicable por analogía ese marco normativo y jurisprudencial a los casos de abono de medidas distintas a la prisión preventiva ( SSTS 1045/2013, de 7 de enero de 2014, 53/2015, de 26 de enero, 438/2020, de 9 de septiembre ó 611/2020, de 16 de noviembre: en el Auto impugnado con cita de algunos precedentes se informa con rigor al recurrente de la posibilidad de casación).

Dispone el art. 59 CP: " Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada".

Con esa base legal y en criterio asumido posteriormente por un nutrido grupo de resoluciones de las que fue pionera la STS 1045/2013 de 7 de enero de 2014, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 19 de diciembre de 2013, proclamó: " la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal , atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado".

La misma doctrina se proyectó luego a otras medidas cautelares como la retirada del pasaporte prevista en el art. 530 CP. Sobre esta gira el asunto controvertido.

El recurrente reclama que por cada grupo de treinta días de los que estuvo privado del pasaporte y, por ende, de la facultad de desplazarse fuera de España, se le tenga por cumplido un día de privación de libertad.

La Audiencia le ha concedido nueve días de abono: uno por año. Analiza la jurisprudencia de esta Sala producida hasta la fecha de su decisión y estima ponderada, a tenor de su examen conjunto en el que cree descubrir alguna desarmonía, la estimación efectuada.

Se trata de dilucidar si el módulo de compensación establecido se presenta como razonable de acuerdo con las circunstancias del caso concreto y el criterio establecido en el art. 59 CP.

La compensación ha de hacerse no de manera rígida sino teniendo en cuenta el distinto grado de aflictividad de la medida abonable en relación a la pena a compensar ( STS 53/2015, de 26 de enero). Esa cuestión constituye en último término el núcleo de la discrepancia.

El recurrente expone y la Sala acepta que hasta su sometimiento a esa medida cautelar realizaba viajes fuera de España (invoca razones familiares; la sentencia atribuye los viajes más bien a razones de ocio: no es en exceso trascendente esa cuestión). Se patentiza en todo caso que la privación del pasaporte ha incidido en sus hábitos y ha sido medida con algún contenido aflictivo.

También la Audiencia aduce que no solicitó permiso para efectuar viaje alguno. Pero eso puede explicarse por la misma vigencia de la medida. Solo razones excepcionales habrían permitido esa autorización, según resulta de un lógico entendimiento de la medida.

No puede negarse la compatibilidad del abono de las comparecencias periódicas con el del tiempo de retirada del pasaporte. Son medidas con efectos heterogéneos. Que se puedan superponer no priva a cada una de su específica derivación aflictiva y de limitación o restricción tanto de derechos diferenciados, como de distintas posibilidades de actuar. Esta afirmación obra ya en la jurisprudencia ( SSTS 377/2019, de 23 de febrero, 589/2019, de 27 de noviembre, 484/2020, de 1 de octubre ó STS 611/2020, de 16 de noviembre). Sí es evidente, como expresa con acierto la Audiencia, que el abono de un tiempo de prisión preventiva impide computar ese lapso otra vez en cuanto también comporta la imposibilidad a salir de España. Es obvio: al abonarse la prisión preventiva quedan englobadas todas sus implícitas consecuencias.

De otra parte, tampoco existe inconveniente, -es más: es lo procedente-, valorar la totalidad del tiempo en que se ha estado efectivamente sometido a esa medida cautelar; incluido, en su caso, el transcurrido desde la firmeza de la sentencia hasta el inicio de la ejecución si se mantuvo la medida. También cuando haya mediado una suspensión de la ejecución decretada por el Tribunal si no se alzó mientras tanto la medida ( STS 377/2019, de 23 de julio).

Dice el representante del Ministerio Fiscal, y lo dice con razón, que la competencia para fijar el módulo de equivalencia está residenciada en el Tribunal de instancia y que en ese reducto de discrecionalidad no sería posible la revisión casacional. Estima razonable la conversión realizada.

Como principio general ha de asumirse esa premisa. Es así, en efecto. Al igual que en la fijación del quantum penológico o indemnizatorio, la opción del Tribunal de instancia no será revisable en casación si está razonablemente motivada y obedece a parámetros legales. Solo cabe la fiscalización casacional cuando se aparta de esas pautas legales o jurisprudenciales (lo que permite hablar de infracción de ley), o resulta irracional, amén de algunas otras situaciones que ahora no procede inventariar. Aquí el razonamiento manejado por la Audiencia es correcto y conforme con pautas legales. Puede considerarse más o menos generosa su decisión, pero no ilógica, o arbitraria o inmotivada.

Sin embargo se detectan dos circunstancias que aconsejan abrir un portillo a esta Sala para incidir en la decisión de la Audiencia variándola.

Por un lado alguna de las bases argumentales sobre las que descansan los criterios del Tribunal de instancia no guarda plena sintonía con las líneas establecidas por la doctrina jurisprudencial actual, enriquecida con pronunciamientos posteriores a la decisión de la Audiencia. De otro, y esto es singularmente determinante ahora, es destacable que en esta misma causa se resolvió un recurso de casación interpuesto por un copenado relativo a la misma cuestión: no podemos orillar que a ese copenado, en situación esencialmente similar, se le acabó abonando un día por cada seis meses de prisión ( STS 611/2020, ya citada).

En verdad no se pueden establecer módulos fijos. Hay que ponderar el diverso nivel de aflictividad que la medida ha supuesto en concreto, lo que hace todavía más disfuncional pretender fijar un módulo del estilo café para todos. Precisamente por eso, pueden llegar a producirse situaciones muy excepcionales - prohibición de salir de España a quien jamás ha tenido pasaporte y ni siquiera insinúa qué posible perjuicio le ha podido suponer, o qué desplazamiento hubiese hecho y no pudo efectuar por estar sometido a esa medida cautelar (que es el caso contemplado por el ATS 1481/2018, de 5 de diciembre)- en que lo procedente sea, si no denegar toda compensación, sí reducirla a algo casi simbólico. En todo caso, se puede partir de la presunción de que, en principio, algún grado de aflictividad, por mínimo que sea, supone la misma adopción de la medida ( SSTS 443/2019, de 2 de octubre ó 377/2019, de 23 de julio).

Aun contando con esas premisas, en el supuesto presente parece demasiado estricto, aunque no irrazonable, saldar más de once años de privación del pasaporte a quien viajaba con cierta periodicidad (lo de menos es la motivación de esos viajes -razones familiares o de ocio-: lo relevante es que eso permite afirmar que ha constituido una restricción de la libertad de movimientos que ha obligado a modificar sus hábitos para acomodarlos a las exigencias de la medida) con nueve días; especialmente si comprobamos que la situación no difiere en nada sustancial con el asunto aludido resuelto también en casación. El principio de igualdad, que estimula a evitar agravios comparativos, hace prudente trasladar el mismo módulo a este caso. Esta constatación hace viable la revisión en casación.

Exponía la citada sentencia (611/2020, de 16 de noviembre):

"El art. 59 CP, al regular los casos de medidas cautelares heterogéneas con las penas efectivamente impuestas, confia al órgano judicial el juicio de equivalencia para reducir la pena en la parte que estime compensable con arreglo a criterios prudenciales. Obviamente no son matemáticas. Hay que atender a la naturaleza de medida y pena; a la incidencia de cada una en la esfera de derechos del sujeto; valorando su distinto grado de aflictividad e incluso, eventualmente, circunstancias personales concretas que incidan en esos factores. No caben reglas apriorísticas de generalizada aplicación. Ni este Tribunal puede establecer una tabla de equivalencias inmutable e intangible. Debe respetar, en principio, lo acordado en la instancia. Pero sí puede revisar una decisión cuando se aparte notoriamente de los criterios que inspiran el art. 59 CP.

Coincidimos con el recurrente en esta apreciación. El Auto de la Sala está motivado, está estudiado, obedece a argumentos que se exponen con solvencia; pero que no son fieles a las pautas orientadoras consagradas en los precedentes jurisprudenciales. No se comparten tales razones en tanto no son armonizables con los criterios que vienen inspirando la aplicación del art. 59 CP por esta Sala de casación.

Desde luego tampoco asumimos el módulo de equivalencia que apunta el recurrente: un día de prisión por cada treinta días de privación del pasaporte (sugerido también en algún documento interno de la Fiscalía). Es verdad que en algunos precedentes, que cita, se ha convalidado esa equivalencia. Pero lo ha sido por no estar impugnada más que por la penada y por respetar la discrecionalidad de la Sala de instancia en los términos que han quedado indicados. En uno de esos precedentes no se recataba esta Sala en insinuar de forma poco equivoca que según su criterio le parecía exageradamente generoso el módulo de conversión establecido. Nótese que, se trataba de penada que tenía un familiar muy próximo en un país extranjero y que se veía privada de la posibilidad de visitarle lo que constituye factor de mayor intensidad y peso que una costumbre de viajar, legitima pero cuya privación es menos aflictiva.

"Es de todo punto rechazable -razonaba la STS 154/2015, de 17 de marzo- la pretensión de abono de un día de prisión por cada uno de los días que se vio privada de su pasaporte. Es sencillamente inadmisible: ¿alguna persona a la que se ofreciese elegir entre permanecer un día en prisión o un día sin pasaporte optaría por lo primero? ¿Alguna sostendría que le es indiferente? Tampoco parece que nadie aceptaría ingresar en prisión un día para evitar la retirada del pasaporte dos, tres, diez o veinte días. Esta idea entronca con un sentido común elemental y deriva de la valoración de los bienes jurídicos concernidos en cada caso y su grado de afectación. Para una persona cuyo domicilio radica en España y que pasa ahí la mayor parte del tiempo, ver retirado su pasaporte puede suponer durante un porcentaje muy elevado de días un perjuicio nulo o casi nulo. Desde luego es algo mucho menos gravoso que el confinamiento en prisión.

Tampoco puede obviarse que, aún retirado el pasaporte, cabría recabar autorización puntual para viajes concretos justificados que el Instructor podrá conceder o no.

Pero aunque se negase esta posibilidad, es patente que entre quinientos días en prisión o quinientos días sin pasaporte hay una diferencia abismal, sea cual sea la sensibilidad del que padece una u otra medida, o sean cuales sean las vinculaciones que una persona pueda tener en el extranjero o su querencia o hábito por viajar fuera de España.

Si algo podría achacarse a la Sala de instancia es establecer un módulo de equivalencia más bien generoso -lo que, desde luego, es preferible al supuesto contrario-. Abonar un día de prisión por cada mes de privación del pasaporte (teniendo en cuenta además que muchos meses las consecuencias de esa privación habrán sido nulas) es más que razonable" .

A continuación se apoyaba en la STS 484/2020, de 1 de octubre, para asumir como criterio plausible en ese supuesto el módulo de compensación de un día de prisión por cada seis meses de retención del pasaporte; aún cuidándose de excluir todo propósito de consagrar una equivalencia exacta a la que ajustarse mecánicamente, al margen de las circunstancias de cada caso.

A ese módulo estandarizado, ya aplicado para el copenado, hemos de atenernos en tanto no se aprecian diferencias relevantes.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado parcialmente.

Conforme al artículo 901 de la LECrim se declaran de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por Argimiro contra el Auto de fecha 10 de agosto de 2020 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y recaído en la causa Ejecutoria Penal núm. 6/2020/ Pieza individual del condenado dimanante del Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 82/2015 y que acordaba imputar al periodo de condena un total de 12 días por las comparecencias apud acta quincenales así como 9 días por la retirada del pasaporte, por estimación parcial del motivo único de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos el Auto dictado por dicha Audiencia.

2. - Declarar las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Susana Polo García Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION (P) núm.: 10547/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 23 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto causa Ejecutoria penal nº 6/2020, dimanante del Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 82/15 contra Argimiro en la que se ha dictado Auto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas y que acordaba imputar el periodo de condena de un total de 12 días por las comparecencias apud acta quincenales, así como 9 días por la retirada del pasaporte y que ha sido casado y anulado por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Procede el abono del tiempo de prohibición de salida del territorio nacional y retirada de pasaporte impuesta al penado como medida cautelar a razón de un día de prisión por cada seis meses (o fracción) de retención del pasaporte.

Se mantienen los restantes pronunciamientos del auto impugnado en cuanto no sean incompatibles con éste.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Susana Polo García Leopoldo Puente Segura