STS 443/2019, 2 de Octubre de 2019

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, en la Ejecutoria nº 82/2016-PIC 9 contra el penado D. Plácido , dictó Auto en fecha 11 de enero de 2019 , cuyos hechos son los siguientes:

"PRIMERO.- En auto de 23 de octubre de 2017 se acordó por esta Sala no suspender la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a Plácido en sentencia de 31 de mayo de 2016 y conceder un plazo de 10 días para el ingreso voluntario en prisión, decretándose su ingreso de no verificarse en el plazo indicado.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la representación procesal del penado recurso de súplica en escrito presentado el 3 de noviembre, y en el 15 de noviembre se presentó escrito solicitando la suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramita el indulto, acordándose por auto de 12 de diciembre de 2017 suspender la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a esa penada hasta que se resuelva la petición de indulto solicitado.

TERCERO.- Por oficio de fecha 12 de noviembre de 2018, que tuvo entrada en esta Sala el 20 de noviembre de 2018, se comunicó por el Ministerio de Justicia que el Consejo de Ministros, en su reunión del 8/11/2018, ha acordado no conceder el indulto solicitado.

CUARTO.- En comparecencia de 4 de diciembre de 2018 se notificó al penado el acuerdo del Consejo de Ministros y se le requirió para que en el plazo de 5 días ingresara voluntariamente en prisión para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia, haciéndole saber que, de no verificarlo en ese plazo, se librarían las oportunas órdenes de busca y captura.

QUINTO.- Mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2018, la defensa del penado solicitó la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta y del arresto sustitutorio por impago de multa y en otro escrito presentado el mismo día solicitó la misma defensa que se abonen a su defendido los días que le corresponden por la duración de la prisión preventiva y los compensables por la adopción de cualesquiera otras medidas cautelares y restrictivas de derechos, con suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta y la sustitución por impago de la multa y, en consecuencia, del ingreso en centro penitenciario hasta que dicha resolución sea firme.

SEXTO.- Por Diligencia de Ordenación de 14 de diciembre de 2019 se acordó dar traslado de todas esas peticiones al Ministerio Fiscal, que en informe que tuvo entrada en esta Sala el 20 de diciembre de 2018 se opuso a ello, interesando la ejecución de la pena en sus propios términos, practicándose la correspondiente liquidación de condena con abono del tiempo que corresponda por la prisión preventiva y como compensación de la obligación de comparecencia apud-acta.

SÉPTIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 3 de enero de 2019 se acordó dejar las actuaciones en la mesa del Tribunal para su resolución, de lo que se ha dado cuenta al Magistrado Ponente el 10 de enero de 2019."

Dicha Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"ACORDAMOS: Previamente a pronunciarse esta Sala sobre la suspensión de la ejecución de la pena impuesta, practíquese la correspondiente liquidación de la pena impuesta al penado Plácido , con arreglo a los criterios expresados en los anteriores fundamentos respecto a la compensación de las medidas cautelares distintas de la prisión aplicadas en esta causa."

La representación procesal del penado Interpuso recurso de súplica contra la anterior resolución. La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, mediante Auto 1 de marzo de 2019 , acordó:

"DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 11 de enero de 2019 , sin empresa imposición de las costas".

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 852 LECr ., por infracción del artículo 24.1 CE , que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de los arts. 4.4 , 58 y 59 CP .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso de casación interpuesto de conformidad con las razones aducidas en su escrito de fecha 28 de mayo de 2019; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 25 de septiembre de 2019.

Los motivos primero y segundo del recurso se articulan al amparo del art. 852 de la Lecrim ., por infracción del artículo 24.1. CE , que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, y al amparo del art. 849.1 de la Lecrim , por infracción de los artículos 4.4 ., 58 y 59 del Código Penal , con idéntico contenido.

En concreto alega el recurrente que el auto de 1 de marzo de 2019 infringe el artículo 24.1 CE , puesto que el retraso en la ejecución de la pena privativa de libertad motivado por la solicitud del penado al tribunal de la suspensión de su ejecución es el resultado del legítimo ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva y no impide la extensión de la retribución por compensación de la retirada del pasaporte, al menos, hasta el último mes natural previo a la fecha de notificación de la denegación de indulto. Y vulnera los artículos 4.4. 58 y 59 del Código Penal , puesto que deniega la compensación de la condena en relación a los días de la medida de retirada de pasaporte aplicada a nuestro defendido, durante el periodo de un año en el que estuvo suspendida la pena privativa de libertad por petición de indulto, mientras la restricción de dicho derecho permanecía constante y continúa en la actualidad.

1. En primer lugar, debemos poner de relieve, que la resolución impugnada sí es susceptible de recurso de casación, aunque se trate del auto que resuelve un recurso de súplica, ya que la STS, 677/2012, 18 de julio , proclamó que "...la primera cuestión que procede plantearse, de oficio, es si el auto en cuestión, dictado en súplica, es susceptible de impugnación casacional. Aunque de la redacción literal del art. 848 LECrim , en su inciso primero, pudiera "a priori" desprenderse que tal tipo de resoluciones no tienen prevista impugnación casacional ( STS núm. 1115/2007 o AATS núm. 2336/2009 , 749/2009 , 502/2009 y 339/2009 , entre otros muchos), en los últimos tiempos esta Sala viene admitiendo la recurribilidad en casación de una decisión adoptada en súplica cuando el auto, recaído en fase de ejecución de sentencia, tenga naturaleza decisoria por incidir en su fallo o bien en la ejecución de la pena a cumplir, como sucede en los casos de abono de prisión preventiva y de aplicación de los límites penológicos del art. 76 CP . Debe entonces entenderse sujeto a los mismos recursos que la propia sentencia y, por ello, también al de casación (en esta misma línea, con cita de otras anteriores, SSTS 195/2011, de 14 de marzo , 695/2011, 18 de mayo , o 615/2012, de 10 de julio , que expone además los antecedentes remotos de esta posición jurisprudencial)". En similar sentido, se ha pronunciado la STS 195/2010, de 24 de febrero ".

2. En cuanto al fondo de la cuestión planteada, el artículo 59 del Código Penal dispone que cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó el acuerdo en Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2013, en los términos siguientes: "que la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal , atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado".

La sentencia de esta Sala 1045/2013, de 7 de marzo de 2014 , al respecto dice que: "En efecto, la dimensión jurídica de la obligación de comparecencia apud acta impuesta a Edmundo, no puede ser examinada, en el momento de pronunciarnos acerca de la posibilidad de su abono en la liquidación definitiva de la condena, atendiendo exclusivamente al grado de aflicción que haya causado a aquél. La obligación de comparecencia apud acta es uno de los efectos asociados por la LECrim al estatus de libertad provisional del imputado (cfr. Art. 530 LECrim ). Y precisamente por eso su condición de medida cautelar y, por tanto, de naturaleza restrictiva, encaminada a asegurar los fines del proceso, está siempre presente, con independencia de la intensidad que esa restricción conlleve para quien sea objeto de ella.".

La citada sentencia concluye afirmando que "La Sala estima que el criterio de la compensación, además de su indudable apoyo en el significado constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ), tendrá consecuencias benéficas para el sistema de cumplimiento de las penas y para la propia efectividad de las medidas cautelares. De una parte, por cuanto que contribuirá a eliminar la rutinaria aplicación de una medida restrictiva de la libertad cuya ejecución, vigilancia y seguimiento jurisdiccional no siempre están siendo ejemplares. De otra parte, porque facilitará el efecto pedagógico asociado a la idea de que el cumplimiento por el imputado de esas comparecencias siempre conllevará la expectativa favorable de su futura compensación.".

El mismo criterio ha sido adoptado en las sentencias que se dictaron con posterioridad sobre el mismo tema ( SSTS 758/2014, de 12-11 ; 52/2015, de 26-1 ; 151/2015, de 17-3 ; 224/2015, de 14-4 ; y 332/2015, de 3-6 ).

En concreto la sentencia 154/2015, de 17 de marzo , afirma que: "el art. 59 CP regula los casos de medidas cautelares heterogéneas con las penas efectivamente impuestas. Se confía al órgano judicial la realización de un juicio de equivalencia para reducir la pena en la parte que estime compensable con arreglo a criterios prudenciales. Obviamente no son matemáticas. Habrá que atender a la naturaleza de medida y pena; a la incidencia de cada una en la esfera de derechos del sujeto; valorando su respectivo grado de aflictividad e incluso, eventualmente, circunstancias personales concretas que incidan en esos factores. No caben reglas apriorísticas de generalizada aplicación.". Y, añade la sentencia que: "No hay en principio obstáculo para proyectar igual doctrina a la retirada del pasaporte prevista en el art. 530 CP ", refiriéndose al citado Acuerdo de Pleno sobre compensación de las comparecencias apud acta.

Criterio de proyección de la compensación a la medida cautelar de retirada de pasaporte que se ha mantenido por este Tribunal, entre otros, en el reciente Auto 1.481/2018, de 5 de diciembre .

El auto de fecha 11 de enero de 2019 dictado por la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, Sección Tercera , establece, a los efectos aquí analizados, que resulta razonable fijar el criterio de abono de un día de prisión por cada mes de retirada de pasaporte, lo que deberá computarse hasta la fecha del auto por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la pena, esto es, hasta el 31 de octubre de 2017.

Y, el auto recurrido de fecha 1 de marzo de 2019 , como aclaración del sentido de la resolución anterior que es recurrida en súplica, que deberá tener reflejo en la liquidación de condena que se realice -donde deberán sumarse los días en los que estuvo levantada la medida cautelar para excluir de la compensación 1 día de prisión por cada 30 en los que pudo salir del territorio nacional-, la extensión de la compensación por retirada del pasaporte debe llegar hasta el momento en el que comenzó la ejecución de la pena impuesta o hubo un pronunciamiento sobre la suspensión de su ejecución. Cuando, como en este caso, se denegó la suspensión de la ejecución de la pena por auto de 31 de octubre de 2017 y después se accedió por auto de 5 de diciembre de 2017 a la suspensión mientras se tramitaba el indulto, la demora en la ejecución de la pena por voluntad del penado no puede convertirse en un motivo de reducción de la pena impuesta en sentencia firme.

Tal y como informa el Ministerio Fiscal, el recurrente fue condenado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional en sentencia de 31 de mayo de 2016 a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de un millón de euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, por un delito de blanqueo de capitales procedente del narcotráfico. Tal sentencia fue confirmada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha 26 de abril de 2017 ( STS 292/17 ).

Por parte de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional se procedió a efectuar la liquidación de condena, acordándose abonar un día de prisión por cada mes de retirada del pasaporte, lo que "deberá computarse hasta la fecha del auto por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la pena", esto es, y según se recoge en el auto de 11 de enero de 2019 , hasta el 31 de octubre de 2017.

En el auto recurrido el Tribunal rechaza compensar al penado el tiempo de retirada del pasaporte durante el tiempo que la ejecución de la pena impuesta estuvo suspendida a causa de la petición de un indulto, lo que entendemos que no resulta procedente, ya que como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en reiteradas ocasiones, el criterio de la compensación encuentra su apoyo en el significado constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, y es uno de los efectos asociados por la LECrim al estatus de libertad provisional del imputado (cfr. Art. 530 LECrim ). Y precisamente por eso, su condición de medida cautelar y, por tanto, de naturaleza restrictiva, está encaminada a asegurar los fines del proceso, siempre presente, con independencia de la intensidad que esa restricción conlleve para quien sea objeto de ella, y aunque la sentencia dictada por la Sala es firme, de facto la medida cautelar ha seguido en vigor.

Cuando el art. 59 del C. Penal hace referencia a que "las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza", ha de entenderse que está contemplando el cómputo de las medidas cautelares en la ejecución de sentencia, ya se trate de medidas cautelares relativas a la libertad o a medidas relacionadas con penas privativas de otros derechos. Pues tanto unas como otras al operar cautelarmente deben ser consideradas medidas cautelares, dado que se acuerdan en una fase del procedimiento previa a la sentencia, tienen carácter provisional y se rigen en su imposición con arreglo a los criterios del " fumus boni iuris " y del " periculum in mora ".

Resulta contrario a los anteriores principios, en el sentido indicado por el Ministerio Fiscal, penalizar al penado por haber llevado a cabo una petición de indulto, ya que la Constitución Española ha reconocido el derecho de gracia -en los términos establecidos en su artículo 62 -, además, hay que tener en cuenta que la citada medida cautelar, que como hemos indicado seguía de facto vigente, al no haberse dejado sin efecto, ya tiene por sí sola un componente incuestionable de aflictividad o gravosidad para el imputado. Por otro lado, el indulto es el resultado del legítimo ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, y no podemos obviar que, en este caso, el retraso en decidir sobre la procedencia del mismo no es atribuible al peticionario, sino a la Administración.

En consecuencia, procede estimar el recurso, debiéndose compensar la privación del pasaporte impuesta al penado desde el 29 de noviembre de 2011, hasta el último mes previo a la fecha de notificación de la denegación del indulto, el 29 de noviembre de 2018.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECrim .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso formulado por interpuesto por la representación de Plácido contra auto dictado en fecha 11 de enero de 2019 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera , Ejecutoria nº 82/2016-PIC 9.

2. ) Declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Sección de la Audiencia Nacional de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10256/2019 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 2 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10256/2019-P interpuesto por D. Plácido representado por el procurador D. Pablo Trujillo Castellano, bajo la dirección letrada de D. Nicolás González-Cuéllar Serrano contra auto dictado en fecha 11 de enero de 2019 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera , que acuerda se practique la correspondiente liquidación de la pena impuesta al penado, que ha sido casado por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación, procede la estimación del recurso, declarando que procede revocar el auto recurrido en el sentido de que se debe compensar al penado el tiempo de privación del pasaporte desde el 29 de noviembre de 2011, en que fue acordada la medida cautelar, hasta el último mes previo a la fecha de notificación de la denegación del indulto, el 29 de noviembre de 2018, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.