STS 289/2021, 7 de Abril de 2021
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2021:1305 |
| Número de Recurso | 10591/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación penal |
| Número de Resolución | 289/2021 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION (P) núm.: 10591/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 289/2021
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 7 de abril de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación num. 10591/20 por infracción de ley interpuesto por D. Dionisio representado por la procuradora Dª Mª Dolores Apolinario Hidalgo bajo la dirección letrada de D. Eugenio Antonio Seoane-Chanes Castiñeira contra el auto de fecha 31 de julio de 2020 dictado por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Rollo Ejec. 24/17). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, (Sec. 1ª Rollo Ejec. 14/17) con fecha 31 de julio de 2020, dictó auto que contiene los siguientes HECHOS "PRIMERO.- En procedimiento más arriba referenciado, se dictó con fecha 25 de Febrero de 2019 decreto por el que se aprueba la liquidación de condena practicada al penado Don Dionisio. La pena de prisión a cumplir es de 4 años y seis meses, y se señaló que tras practicar los correspondientes abonos, (tres días por la detención policial sufrida y 17 días por la compensación de las obligaciones apud actas cumplidas), quedaba así: total de prisión 1620 días, tras el abono de 20 días. Fecha de inicio de la condena el 8 de octubre de 2018 y fecha de fin de condena el 15 de marzo de 2023.
SEGUNDO.- El pasado 8 de mayo de 2020 tuvo entrada escrito por el nuevo letrado del penado indicado, en virtud del cual interesa una revisión de la liquidación de condena practicada, ya que a su entender no se ha tenido presente la compensación correspondiente y que se corresponde retención del pasaporte acordada el pasado 7 de Mayo de 2010 y que se ha prolongado hasta e definitivo ingreso en prisión para cumplimiento d ella condena, acaecido el pasado 8 de octubre de 2018, interesando a tal fin un abono complementario y reducción del tiempo de condena de 101 días.
El Ministerio Fiscal se opone a tal petición".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Revisar la liquidación de condenada practicada y aprobada por decreto de 25 de Febrero de 2019, la cual debe ser modificada, agregando como días de compensación 8 más por el tiempo de retirada del pasaporte, lo que determina que el total de abono se corresponda con un 28 días, (3 por la detención policial, 17 por las obligaciones apud actas cumplidas y acreditadas y 8 más por el tiempo de retirada del pasaporte), lo que determina que el tiempo efectivo de cumplimiento sea 1612 días de prisión, manteniéndose el tiempo de inicio que se corresponde con el 8 de octubre de 2018 y rectificando el momento de cumplimiento de la condena el cual se corresponde con el 7 de marzo de 2023.
Modo de Impugnación: Contra esta resolución cabe recurso de casación de casación por interés de ley, conforme a lo dispuesto en los arts 855 y 856 de la LE Criminal".
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de D. Dionisio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Infracción de ley del artículo 848 y 849 nº 1º, de la L.E.CRIM, por haber infringido el auto recurrido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, por aplicación indebida de los artículos 58.4 y 59 CP, en concordancia con el artículo 4, párrafo segundo, de la Ley de 17 de enero de 1901.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de abril de 2021.
ÚNICO.- Se presenta recurso contra el auto que concretó la compensación a aplicar al penado D. Dionisio a razón de la privación cautelar del pasaporte a la que el mismo se vio sometido durante la tramitación de la causa.
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Dispone el artículo 59 CP: "Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada".
Con esa base legal y en criterio, aunque no unánime, si asumido por no pocas resoluciones a partir de la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 19 de diciembre de 2013, proclamó: "la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al artículo 59 del Código Penal, atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado".
La misma doctrina se ha proyectado luego a otras medidas cautelares como la retirada del pasaporte prevista en el artículo 530 CP, sobre la que gira el asunto controvertido.
Así lo entendió esta Sala en la STS 154/2015, de 17 de marzo, en la que se afirmó "el artículo 59 CP regula los casos de medidas cautelares heterogéneas con las penas efectivamente impuestas. Se confía al órgano judicial la realización de un juicio de equivalencia para reducir la pena en la parte que estime compensable con arreglo a criterios prudenciales. Obviamente no son matemáticas. Habrá que atender a la naturaleza de medida y pena; a la incidencia de cada una en la esfera de derechos del sujeto; valorando su respectivo grado de aflictividad e incluso, eventualmente, circunstancias personales concretas que incidan en esos factores. No caben reglas apriorísticas de generalizada aplicación." (en aquel caso se consideró razonable un módulo de equivalencia de un día por cada mes de privación de libertad, si bien se reconoció en la sentencia que el afectado tenía un negocio en el extranjero que hubo de atender a través de terceras personas). Y, añadió "No hay en principio obstáculo para proyectar igual doctrina a la retirada del pasaporte prevista en el art. 530 CP", refiriéndose al citado Acuerdo de Pleno sobre compensación de las comparecencias apud acta.
La cuestión a dilucidar radica en determinar cuál es el módulo de compensación razonable al que remite el artículo 59 CP. Es difícil establecer pautas generales, prescindiendo de las particulares circunstancia que rodean cada caso. La más reciente jurisprudencia se ha decantado por el de 1 día de privación de libertad por cada seis meses de privación del pasaporte en los casos objeto de las SSTS 484/2020, de 1 de octubre; 611/2020, de 16 de noviembre; 253/2021, de 18 de marzo y 262/2021, de 23 del mismo mes.
Recordaba la STS 484/2020, de 1 de octubre, que " esta Sala ya dijo en la STS 154/2015, de 17 de marzo que no había, en principio, ningún obstáculo para proyectar la doctrina sobre la compensación de la obligación de comparecer a la retención del pasaporte, indicando que la compensación requería un juicio de equivalencia en el que se había de atender "a la naturaleza de la medida y de la pena y a la incidencia de cada una en la esfera del sujeto, valorando su grado de aflictividad", concluyendo que "no caben reglas apriorísticas de generalizada aplicación". En aquel caso se consideró razonable un módulo de equivalencia de un día por cada mes de privación de libertad, si bien se reconoció en la sentencia que el afectado tenía un negocio en el extranjero que hubo de atender a través de terceras personas.
Este criterio se ha mantenido con posterioridad y, así, en la STS 443/2019, de 2 de octubre , declaramos la obligación de compensar con independencia de la intensidad que esa restricción conlleve para quien sea objeto de ella. En esta sentencia se acordó la procedencia de la compensación incluso del tiempo transcurrido por consecuencia de una petición de indulto, ya que esa petición constituye el legítimo ejercicio de una facultad legal y durante su tramitación estuvo vigente la medida cautelar.
En la STS 377/2019, de 23 de julio, indicamos que para establecer la compensación no es necesario que quien la solicite justifique en qué medida esa restricción le ha afectado o que haya solicitado autorización para salir de España y le haya sido denegada, ya que la retención del pasaporte tiene por si sola un componente incuestionable de aflictividad y gravosidad".
También la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la compatibilidad del abono de las comparecencias periódicas con el del tiempo de retirada del pasaporte. Son medidas con efectos heterogéneos. Que se puedan superponer no priva a cada una de su específica derivación aflictiva y de limitación o restricción tanto de derechos diferenciados, como de distintas posibilidades de actuar ( SSTS 377/2019, de 23 de febrero, 589/2019, de 27 de noviembre, 484/2020, de 1 de octubre ó STS 611/2020, de 16 de noviembre).
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Decíamos en la reciente STS 253/2021, de 18 de marzo, "la retirada de pasaporte constituye una restricción a la libertad personal queda fuera de toda duda. El Tribunal Constitucional en su sentencia STC 169/2001, de 16 de julio, la asimiló con una libertad provisional condicionada a permanecer en España a disposición de la autoridad judicial. Y esa afección de la libertad provisional se produce por el mero hecho de su imposición. La naturaleza de la medida cautelar no cambia en función de las circunstancias personales del encausado, de manera que una vez impuesta y constatado su cumplimiento, se consolida ya una limitación provisional de libertad de la que deriva un gravamen susceptible de ser compensado, con independencia de que las circunstancias personales del imputado incrementen o debiliten el grado de aflicción derivado de su cumplimiento, lo que también deberá ser tomado en consideración. Puede incluso que el afectado sea persona habituada a desarrollar su vida sin necesidad ni apetencia de viajar más allá de nuestras fronteras, lo que no implica que tenga cercenado el derecho a hacerlo, lo que sí ocurrirá por la mera imposición de la prohibición cautelar. Otra cosa distinta es que el módulo compensatorio varié en función de la intensidad del agravio que la medida implica según los hábitos de vida que observe el afectado, o de sus necesidades, lo que nos aleja de fórmulas cerradas."
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En este caso la resolución recurrida rechazó por exagerada la pretensión formulada por la defensa del penado de 101 día de prisión por la privación de pasaporte que se prolongó desde el 7 de mayo de 2010 al 8 de octubre de 2018, y fijó el módulo global de 8 días de prisión, adicionados a la compensación ya reconocida a resultas de la obligación periódica de comparecencia por efecto de la libertad provisional que se mantuvo durante el mismo periodo. La cifra fijada se concretó tomando en consideración que durante los primeros meses la privación de pasaporte convivió con una obligación apud acta tan rigurosa que neutralizaba de facto cualquier efecto susceptible de ser valorado de forma independiente; y que respecto al resto del tiempo "el penado no ha acreditado en el presente caso que se le haya causado ninguna concreta aflicción, más allá de la limitación genérica y mínima que conlleva la retirada del pasaporte para la libertad ambulatoria".
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La concreción del módulo a aplicar es cuestión reservada al prudente arbitrio del Tribunal en función de las circunstancias que concurran en cada caso, lo que no obsta para que pueda ser fiscalizado a través del recurso de casación, como otros pronunciamientos de esa índole (por ejemplo, la concreción de una pena o la cuantificación de una indemnización), cuando aquel se haya apartado en su determinación de las pautas legales o jurisprudenciales, o carezca de motivación razonable. Y en este último supuesto queda engarzado el caso que ahora nos ocupa, pues no responde a un uso equitativo de la discrecionalidad que la ley confiere prescindir en la valoración del excesivo tiempo durante el que se prolongó la medida, más de 8 años, que reconducen la reparación fijada a lo meramente simbólico.
La petición formulada por la parte recurrente resulta exagerada en cuanto se equipara con supuestos en los que la medida arrastra alguna consecuencia concreta que agrava su efecto aflictivo, cual es el caso resuelto en la STS 154/2015 que validó ese mismo módulo, con otros en los que no se aprecia otro perjuicio que el que deriva de la mera imposición de la cautela. Y así parece ajustado fijar en este caso la compensación en 16 días, que nos acercan al módulo de un día de privación de libertad por cada seis meses de retención del pasaporte por el que optaron, aun reconociendo el carácter abierto del criterio, las STS 484/2020, de 1 de octubre o la 253/2021, de 18 de marzo, en supuestos muy similares al que ahora nos ocupa.
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El recurso se estima en parte, declarando de oficio las costas de eta instancia ( artículo 901 LECRIM).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio contra el auto de fecha 31 de julio de 2020 dictado por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Rollo Ejec. 24/17) y en consecuencia casamos y anulamos el mismo.
Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION (P) núm.: 10591/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 7 de abril de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación num. 10591/20 por infracción de ley interpuesto por la representación de D. Dionisio contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, (Sec. 1ª Rollo Ejec. 14/17) y que ha sido casado y anulado parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como queda expresado al margen.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la resolución de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
ÚNICO.- De conformidad con la sentencia que antecede, procede fijar en 16 días la compensación para aplicar sobre la pena privativa de libertad ex artículo 59 CP por el tiempo durante el que el ahora penado D. Dionisio estuvo cautelarmente privado de su pasaporte.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Fijar en 16 días la compensación a aplicar sobre la pena privativa de libertad objeto de la ejecutoria 24/2017 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, por el tiempo durante el que el ahora penado D. Dionisio estuvo cautelarmente privado de su pasaporte.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde
Susana Polo García Javier Hernández García
