SAP Zaragoza 137/2021, 9 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 137/2021 |
| Fecha | 09 Febrero 2021 |
SENTENCIA núm 000137/2021
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
Dª. MARIA CELORRIO CALVO (Ponente)
En Zaragoza, a 09 de febrero del 2021
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000812/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000944/2020, en los que aparece como parte apelante, Dña. Flora, representada por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA; y asistida por la Letrada Dña. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; y como parte apelada, IBERCAJA BANCO SA representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS y asistida por el Letrada D. LUIS ROJO CAMPAYO siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. MARIA CELORRIO CALVO.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 30/06/2020, cuyo FALLO es del tenor literal: "Que ESTIMANDO la excepción de prescripción de las acciones de reclamación de cantidad, y ESTIMANDO el resto de pretensiones contenidas en la demanda interpuesta por Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Flora, contra IBERCAJA BANCO SA, realizo los siguientes pronunciamientos:
1) Declaro la nulidad, por abusivas, de la cláusula de repercusión de gastos y de la cláusula de intereses de demora contenida en la escritura suscrita por las partes y descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución. 2) Absuelvo a la parte demandada de la pretensión de reclamación de cantidad formulada por la parte actora. No hago especial pronunciamiento en materia de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la parte DEMANDANTE interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria que se opuso a la estimación del recurso y tras ello se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 08/02/2021.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
La parte demandante solicitó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y de la cláusula de interés de demora contenida en el préstamo con garantía hipotecaria concertado con IBERCAJA en escritura pública de 19/04/2000, y la condena del demandado al pago de diversas cantidades.
La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de las cláusulas de gastos y de interés de demora del préstamo, pero desestima la condena al pago del importe de los gastos y del 0,5% del IAJD por prescripción de la acción para reclamarlos, al haber transcurrido más de 15 años entre la fecha de pago y la reclamación.
Los demandantes solicitan que se revoque la sentencia, y en su lugar se estime la demanda, ya que la acción de reclamación de cantidad es imprescriptible porque deriva de la acción de nulidad.
Prescripción.
Este tribunal ha recogido el desarrollo de la aplicación de dicha institución al contenido de las condiciones generales de contratación con dos planteamientos diferentes.
Inicialmente que, al encontrarnos ante una acción de nulidad radical (arts. 83 TRLGCU y art. 8.2 LCGC) imprescriptible, la reclamación de condena al pago de cantidades era un efecto de la nulidad y como tal tampoco estaba sujeta a plazo de prescripción.
Posteriormente, a partir de la sentencia de esta Sala 468/2018, de 12 de junio, se consideró que había que distinguir entre la nulidad radical y sus efectos y que, si bien la declaración de nulidad no estaba sujeta a plazo de prescripción, sí lo estaban los efectos de tal declaración, estimando que la acción para pedir los gastos sí que prescribe, que el cómputo del plazo de prescripción se iniciaba con la fecha de pago del gasto indebido y que el plazo a aplicar era el de quince años del art. 1964 CC, si bien tras la Disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó dicho artículo, se rebaja a cinco años; conforme a la disposición transitoria quinta de la misma norma, que remite al 1939 del CC, el plazo será el de 5 años desde la entrada en vigor de la citada modificación del art 1964 del CC."
Tras dictarse la STJUE de 16/07/2020, esta Sala se ha replanteado la cuestión de la prescripción, ( Sentencia 783/2020, de 27 de octubre), según la cual:
La STJUE de 16/07/2020 (asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, CY vs Caixabank y PIL vs BBVA) aborda la cuestión de la prescripción y de ella se extraen las siguientes consideraciones (apartados 80 a 92):
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) La nulidad radical es imprescriptible, pero es razonable la existencia, en el Derecho nacional, de un plazo para reclamar los efectos restitutorios de la declaración de nulidad (principio o razones de seguridad jurídica).
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) Las condiciones que contemplen ese plazo han de ser las reguladas por el Derecho interno (principio de autonomía procesal). Pero, siempre que respete el principio de equivalencia (no inferiores condiciones a las aplicables a situaciones similares de carácter interno) y el de efectividad (no hacer imposible en la práctica o excepcionalmente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho Comunitario).
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) Considera razonable el plazo de los 5 años del Art. 1964 CC.
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) Pero entiende que el dies a quo no parece razonable que sea desde que se celebró el contrato, pues puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de sus derechos, si no se tiene en cuenta si podía, un consumidor medio, atento y perspicaz, conocer razonablemente el carácter abusivo de la cláusula que acababa de firmar (principio de efectividad).
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) Así se expresa el apartado 91 de la citada STJUE (16-7-2020). "Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica" .
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) Y la razón de esta conclusión está, precisamente, en el apartado anterior (90): "A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores, ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce
la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, 10 Profi Credit Posma, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69)".
Esto nos remite al Derecho interno, al Derecho español. Y, a tal efecto, la jurisprudencia interpretativa del instituto de la prescripción es clara y reiterada.
La aplicación de la prescripción de acciones ha de ser rigurosa y restrictiva ( S.T.S. 350/2020, de 24 de junio). " Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias"
Lo que nos conduce al trascendental tema del día inicial del cómputo. Y ahí, también la jurisprudencia es reiterada. " El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar".
Inicio del cómputo del plazo de prescripción.
En la ya indicada Sentencia 783/2020, de 27 de octubre, dictada por esta Sala, se indica que la cuestión es determinar cuándo pudo un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz estar en posesión de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para litigar sobre la nulidad y el alcance restitutorio de la cláusula de gastos. Según la indicada STJUE, cuando " perciba la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva 93/13".
Esto nos obliga a realizar un esfuerzo interpretativo de inmisión en el acervo común de conocimientos de un consumidor medio. Lo que en los países anglosajones se consigue a través de periciales demoscópicas (fundamentalmente en materia de marcas). Lo que, en terminología propia de nuestra legislación sustantiva y procesal se traduciría por...
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