STS 231/2021, 11 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Cervera instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1/2016 por delito de homicidio contra D. Edemiro, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 3/2017) dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

"1.- El día 18 de diciembre de 2014 el acusado, Edemiro, acudió a cazar a un coto sito en la localidad de Santa María de Montmagastrell junto con Simón, y donde había otros cazadores, llevando consigo una escopeta semiautomática de su propiedad marca Beretta, calibre 12, y número de guía NUM000 para la que tenía la correspondiente licencia de armas.

2. - Durante algunos años hubo un conflicto entre los propietarios de las fincas que formaban el coto de caza de Santa María de Montmagastrell y las asociaciones de cazadores. Uno de los titulares de aquellos terrenos era Carlos María, quien además realizaba funciones de vigilancia de algunas fincas que formaban parte del coto, mientras que el acusado, Edemiro había sido presidente de una asociación de cazadores de la zona, motivo por el que se conocían entre ellos.

3. - Sobre las 11'30 horas de la mañana el acusado Edemiro y su compañero Simón caminaban con los perros de caza y la escopeta montada y cargada, por un camino existente cerca de un canal de riego, acercándose a un paraje conocido como "la casilla", lugar en el que se encontraron con Carlos María, que había llegado hasta allí en una motocicleta, llevando guantes de moto y un casco integral en la cabeza.

4. - Carlos María les advirtió que no podían cazar en aquel lugar, iniciándose una discusión con el acusado, Edemiro, hasta que en un determinado momento se produjo un disparo con su escopeta, a poca distancia, que alcanzó directamente a Carlos María en el cuello, por debajo del casco integral que llevaba, seccionándole la médula espinal y causándole la muerte de forma instantánea.

5. - El disparo con la escopeta lo efectuó intencionadamente el acusado, Edemiro, con el propósito de acabar con la vida de Carlos María o representándose la posibilidad de provocar su muerte

6. - El acusado, Edemiro y Simón llamaron por teléfono a los restantes miembros del grupo que estaba cazando en la misma zona, quienes acudieron al lugar en el que se encontraban y una vez allí, a las 12'25 horas, uno de los cazadores, Argimiro, llamó al teléfono 112 de emergencias solicitando la presencia de los Mossos d'Esquadra aunque anteriormente ya se había avisado a los agentes rurales por otra.

7. - Carlos María, en el momento de su muerte, tenía 53 años de edad, estaba divorciado y vivía con su hija Violeta, de 19 años, que dependía económicamente de su padre. También tenía tres hermanos, Hipolito, Belen y Adolfina.

8. - El acusado, Edemiro, consignó antes del inicio de las sesiones de juicio oral la cantidad de 400.000 euros que se le reclamaban en concepto de responsabilidad civil".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL TRIBUNAL DEL JURADO HA PRONUNCIADO, CONDENO al acusado Edemiro como autor penalmente responsable de un delito de homicidio, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena CINCO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Violeta, en la cantidad de 250.000 euros y a Hipolito, Belen y Adolfina en la suma de 50.000 euros a cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo se le impone la prohibición de acudir o residir en la población de Santa Maria de Montmagastrell y aproximarse o comunicar con la hija o con los hermanos de Carlos María por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de siete años.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta resulta procedente el abono del tiempo durante el cual el ahora condenado se ha hallado privado de libertad por esta causa, sino le hubiera sido abonado en otra distinta.

Este Tribunal hace uso de la previsión contenida en el art. 4.3 CP y propone al Gobierno de la Nación el indulto parcial de la pena impuesta al acusado una vez firme la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde la última notificación".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Edemiro, dictándose sentencia núm. 41 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 19 de marzo de 2019 (rectificada la fecha mediante auto de aclaración de 4 de abril de 2019), en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 5/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

"1. ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro contra la sentencia de doce de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el Procedimiento núm. 3/2017 del indicado Tribunal, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cervera, y en su consecuencia,

2. REVOCAR parcialmente la referida sentencia;

3. CONDENAR a D. Edemiro como autor responsable de un delito de homicidio precedentemente definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; y

4. MANTENER los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, tanto los relativos a la responsabilidad civil ex delicto; como los referidos a la prohibición de acudir o residir en la población de Santa María de Montmagastrell y de aproximarse o comunicar con la hija o con los hermanos de Carlos María por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de siete años; como el abono del tiempo durante el cual el ahora condenado hubiere estado privado cautelarmente de libertad por esta causa, si no le hubiera sido ya abonado en otra distinta; como el relativo a la proposición por el tribunal de instancia del indulto parcial; como, finalmente, los relativos a las costas de la instancia.

Notifíquese la presente resolución al Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Edemiro que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero. Quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión, artículo 846.bis.c.a) LECrim en relación con el derecho a la presunción de inocencia, artículo 24 CE.

Motivo Segundo. Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, artículo 846.bis.c.b) LECrim determinación de la pena, artículos 21.5, 66.6ª y 7ª y 70 CP.

Conferido traslado para instrucción, los procuradores Sr. Moya González y Sra. Fernández Aguado presentaron escritos de impugnación del recurso; el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 3 de septiembre de 2019 la inadmisión de los motivos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de marzo de 2021.

El primer motivo lo formula por "quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión, artículo 846.bis.c.a) LECrim en relación con el derecho a la presunción de inocencia, artículo 24 CE".

1. A continuación, precisa que se refiere a la "ausencia de motivación del veredicto por parte del tribunal del jurado: a) hechos principales de la acusación y de las defensas (1 a 7), artículo 61.1.d) LOTJ".

   Tras un desarrollo del alcance de la exigencia de motivación por parte del Jurado, con diversas citas jurisprudenciales de esta Sala y la afirmación de la inexistencia de previsión legal alguna, para que los Magistrados Presidentes realicen una valoración de la prueba, a diferencia de la previsión para los jurados en el artículo 61.1.d) LOTJ, proyecta las consecuencias de su criterio "dual" de valoración de la prueba sobre el caso de autos:

   En el presente caso, nos encontramos con un veredicto menos que sucinto en que en un folio se ventila la prueba practicada durante tres sesiones (de mañana y de tarde) de juicio oral. La celebración del juicio oral contó con más de 16 testigos y 11 peritos a los que debe sumarse la prueba documental. En el hecho probado 5.a) que determina la culpabilidad de un delito de homicidio doloso, castigado con penas de entre 5 y 10 años de prisión se justifica por: " Probado por la respuesta del mosso NUM001, en concreto «no vieron ningún rastro que indicara que la moto se moviera. No había roderas. La moto cayó a plomo». Por la declaración de los mossos con TIP números NUM002 y NUM003. Por los mossos NUM004, NUM005 y NUM006 en la pericial de Balística. Por la VC del Instituto de toxicología de Madrid, facultativos CI NUM007 y CI NUM008 y por la pericial de las forenses de IML Lleida ".

   Dicha motivación es, a todas luces, insuficiente. No solo porque no concreta cuál es la aportación de cada uno de los intervinientes que cita o qué destaca de su deposición en el Juicio. Nótese que, por ejemplo, el agente NUM001 es el Sargento operativo de la unidad y responsable del operativo de la investigación. No se concreta qué extremos fueron relevantes para determinar el dolo del autor toda vez que el Sargento informó en su declaración de hechos favorables, desfavorables y neutros respecto del Sr. Edemiro.

   Sin embargo, la ausencia de la motivación del acta de votación se torna más evidente ante la nula referencia a la hipótesis alternativa razonable del Sr. Edemiro fundamentada en su propia declaración; en la grabación de la reproducción de los hechos y, sobretodo, en la pericial balística alternativa documental obrante en las actuaciones y suscrita y ratificada en sede de juicio oral por el Sr. Cesar. En ella se ofrece una tesis alternativa de la mecánica de los hechos. Ninguna referencia se realiza, ningún argumento se ofrece por el Jurado respecto a por qué se desestima esta versión contradictoria, la cual, tal y como consta en la grabación del Juicio Oral, se ofreció de forma muy ilustrativa la posible sucesión de hechos propuesta por el Sr. Edemiro.

   La respuesta que ofrece el Tribunal ad quem de entender que el Magistrado Presidente está legitimado para completar el veredicto es insatisfactoria. Efectivamente lo está pero necesita una base de motivación mínima que en el acta impugnada no se encuentra. Efectivamente, el Magistrado Presidente incorpora dos declaraciones testificales no valoradas por los miembros del Jurado. Son los MMEE con TIP NUM009 y NUM010, que emitieron el informe de la Unidad Central del Laboratorio Biológico UCLW L02 1500000600 (folios 568 a 572), respecto a los restos de residuo de disparo en los guantes del fallecido. Dicho informe no es valorado por el Jurado pero sí por el Presidente como un indicio acreditativo de la responsabilidad criminal de mi patrocinado. En el mismo sentido, se valora en la sentencia el DVD balístico, que no se refirió en el acta de votación y que, sin embargo, se menciona como otro elemento probatorio más conducente a la condena.

2. El hecho 5.a) del objeto de veredicto, estaba así redactado: "El disparo con la escopeta lo efectuó intencionadamente el acusado Edemiro con el propósito de acabar con la vida de Carlos María o representándose la posibilidad de provocar su muerte".

3. Antes de entrar en la suficiencia de la motivación que declara probado ese enunciado, conviene recordar con la STS 508/2020 de 14 de octubre, que pese a los recelos del recurrente, no es dable, prescindir del desarrollo que de la valoración probatoria contenida en el veredicto, realiza el Magistrado Presidente; pues como expresa la STS 1043/2010, de 11 de noviembre: el Tribunal del Jurado constituye un único órgano jurisdiccional. La resolución definitiva del mismo viene constituida por la sentencia que dicta el Magistrado Presidente. La vinculación de ésta al veredicto del Jurado, en los términos que impone la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, constituye un presupuesto de validez. Pero no hace del Jurado un órgano diverso del Tribunal del Jurado en que se inserta. De ahí que, cuando se regulan los recursos, se establezca que lo recurrible es la sentencia dictada por el Magistrado Presidente [véase el artículo 846 bis a) apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal]. Incluso, cuando se denuncian defectos en el veredicto [ artículo 846 bis c; apartado a) párrafo segundo LOTJ].

   En igual sentido, expresa la STS 240/2017, de 5 de abril, que "el Tribunal de apelación primero, y esta Sala casacional después no solo debe respetar la valoración probatoria del Jurado en lo que se refiere a los hechos declarados probados, en sentido estricto, sino que atendiendo a que dicho relato está muy condicionado en sus términos literales por la redacción de las proposiciones fácticas que se proponen al Jurado como objeto del veredicto, el Tribunal de Apelación debe también respetar los elementos fácticos que se desprenden de la motivación que los jurados incluyen en cada uno de los hechos y en el caso de que esta motivación se realice por referencia al resultado de determinadas pruebas en el acto del juicio, la motivación complementaria que realice el Magistrado Presidente explicitando los resultados de dichas pruebas en el juicio que justifican el criterio del Jurado.

   Ello es consecuencia lógica de que efectivamente la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados; pero a su vez debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba ( SSTS 179/2020 de 19 de mayo ó 263/2018 de 31 de mayo).

   Expresa la Exposición de Motivos de la ley acerca de las funciones distribuidas respecto a la motivación de la decisión que enerva la presunción de inocencia: "Es de resaltar que la preocupación en la Ley por la motivación de la resolución lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, aquél ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto. De esta suerte pretende la Ley obstar las críticas suscitadas en torno a la fórmula de separación del colegio decisor, tanto en lo relativo a la inescindibilidad del hecho y del derecho, como en lo concerniente a la supuesta irresponsabilidad por falta de motivación en el veredicto y sentencia, que, se dice, deberían ser inherentes a dicho sistema".

   Y en cualquier caso, el déficit de motivación debe analizarse desde quebranto al derecho de tutela judicial efectiva, causante de indefensión y no como mera inobservancia formal del art. 61.1.d) LOTJ, pues al margen de su matizada operatividad en apelación, en casación, tal norma, de naturaleza adjetiva, no podría sustentar este recurso.

4. Pues bien, ahora, la sentencia recurrida es la pronunciada por el Tribunal Superior, que ante el planteamiento de esta cuestión en el recurso de apelación, describe del siguiente modo el veredicto del Jurado y, en particular, la motivación consignada en el acta del veredicto respecto del hecho 5.a del apartado (A) de hechos principales conforme la desarrolla y consigna en la sentencia recurrida el Magistrado Presidente a fin de dar efectivo cumplimiento a la obligación impuesta por el art. 70.2 LOTJ:

   Teniendo en cuenta que no existió ninguna duda de que la muerte de Carlos María se debió a un disparo que salió de la escopeta semiautomática que llevaba el acusado -así lo admitió este en el juicio oral-, que alcanzo directamente a la víctima en el cuello por debajo del casco integral que llevaba, con orificio de entrada en la región cervical izquierda y salida en región cervical occipital, que le secciono la medula espinal y le causo la muerte de forma instantánea -así lo dictaminaron los médicos forenses que realizaron la autopsia-, la cuestión se centró en determinar si se trató de un disparo involuntario, debido a un accidente fortuito propiciado por el intento de la víctima de quitarle al acusado la escopeta que llevaba al hombro, cargada con un cartucho y sin el seguro puesto, y por la reacción de este consistente en evitar que le fuera arrebatada el arma, en el curso del cual asumió que debió tocar el gatillo, como asegura al defensa con carácter principal -subsidiariamente aceptaba la calificación de los hechos como un delito del art. 142.1 CP -, o se si trató de un disparo intencionado, realizado con prop6sito homicida, como sostenían las acusaciones -una de las acusaciones particulares sostuvo en la instancia la tesis del asesinato del art. 139.la CP -

   La prueba de que dicha acción fue intencionada y de que estuvo presidida por el animus necandi radicó, fundamentalmente, en el informe pericial balístico elaborado por los MMEE NUM004, NUM005 y NUM006, que, teniendo en cuenta la posición en que quedó el cadáver, los vestigios del disparo que quedaron en su cuello - "cintilla de contusión"-, el lugar en que se encontró la vaina del proyectil, las medidas y el peso de la motocicleta sobre la que estaba sentada la víctima a horcajadas en el momento de recibir el disparo, la altura y peso de la moto y el hecho de que llevara guantes, tras la práctica de las correspondientes pruebas y simulacros de disparos con la escopeta del acusado, concluyeron que la única posibilidad compatible con la trayectoria del proyectil y las posiciones en las que se encontraban cada uno de ellos fue un disparo directo sobre la víctima, efectuado a una distancia de 50 cm con un cono de trayectoria de entre los 0º y los 10° grados, descartando absolutamente que hubiera podido producirse en la forma fortuita o accidental que describió el acusado.

   Ese informe fue complementado y corroborado por el informe de la autopsia elaborado por los médicos forenses (Dres. Jose Luis y Jose Ángel), según los·cuales las lesiones que presentaba la víctima eran compatibles con el disparo -a quemarropa- procedente de un arma situada en perpendicular con el cuello de la víctima, y por el informe pericial químico elaborado por los MMEE NUM009 y NUM010, que no hallaron residuos específicos de disparo -plomo, antimonio y bario- en el guante de la mano izquierda de la víctima, como hubieran debido quedar necesariamente si hubiera estado en contacto con el arma en el momento de la detonación, así como por las conclusiones de los investigadores policiales (MMEE NUM011 y NUM012), que comprobaron que no se efectuó la llamada telefónica a los servicios de emergencias ale hasta casi una hora después del disparo.

5. Esa es la motivación de la que debemos partir, de cuyo conjunto, aunque se extrajese la alusión al informe pericial químico elaborado por los MMEE NUM009 y NUM010, no sólo persiste y posibilita conocer el proceso lógico-jurídico que conduce la concreción de la quaestio facti; conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; plenamente acomodados a cánones lógicos exentos de cualquier arbitrariedad; sino que también evidencian la suficiencia de la prueba de cargo existente para acreditar la culpabilidad del acusado en los términos declarados..

   En la motivación se incluyen datos corroboradores, obtenidos de la contestación a la sexta proposición del veredicto, pero ello es consecuencia lógica de que la motivación del veredicto es un todo que no puede artificiosamente descomponerse en sus partes; ni cada respuesta del Jurado, puede ser entendida de modo estanco sin sistemática relación con el resto del veredicto ( STS 179/2020, de 19 de mayo).

6. En cuanto a la versión sobre la mecánica de los hechos que invoca el recurrente, hemos de recordar que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: "sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)" ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Además, a este concreto punto, ya recibió el recurrente adecuada respuesta y así se lo recuerda la sentencia de apelación, en contra de lo que se dice en el recurso, en la sentencia sí se confrontan tales pruebas con la pericial de la defensa, que pretendió sostener la compatibilidad de la versión del acusado con el resultado mortal, explicando que el resultado de su pericial "no fue concluyente y menos aun fue suficiente para desvirtuar las sólidas conclusiones contenidas en la pericial balística, en los que se examinaron múltiples posiciones, diversas posibilidades y numerosas alternativas sin que ninguna de ellas corroborara la explicación exculpatoria ofrecida por el acusado". No cabe mayor desautorización, aunque no resulte mencionada la pericial practicada a instancia del recurrente en el veredicto, la ponderación que realiza de la practicada por los MMEE necesariamente desautoriza aquella y la complementación del Magistrado-Presidente, simplemente la hace explícita; y por otra parte, no cabe en casación a modo de tercera instancia cuestionar una valoración probatoria de la que no se indica en qué arbitrariedad incurre o qué déficit de racionalidad integra.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por "infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, artículo 846.bis.c.b) LECrim determinación de la pena, artículos 21.5, 66.6ª y 7ª y 70 CP".

1. Señala con carácter subsidiario al anterior motivo, que la pena impuesta se ha rebajado, dentro del recorrido de la pena de entre 2 años y 6 meses a 5 años de prisión, situándola en una pena de 4 años y 6 meses de prisión; y lo que interesa es que le sea impuesta la pena de 2 años y medio de prisión y accesorias proporcionales. Precisa que lo que plantea es, ahora ya sin concurrir agravantes al haber quedado sin efecto en apelación el abuso de superioridad, la existencia de una atenuante muy cualificada la de reparación del daño, que debe permitir no solo rebajar en un grado la pena (en el caso de concurrencia de una agravante) o en dos grados (en el caso de no concurrir) sino que se aplique la mitad inferior en cualquiera de los dos casos.

2. La sentencia recurrida, motiva así la 'nueva' individualización de la pena:

Como consecuencia de la estimación del tercer motivo y de la consecuente supresión de la agravante de abuso de superioridad, la regla de determinación de la pena a aplicar en este caso es la 2ª del art. 66.1 CP, conforme a la cual "cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicaran la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el numero y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

Pues bien, así las cosas, teniendo en cuenta que las acusaciones no han discutido la calificación de la atenuante y teniendo en cuenta también las "circunstancias del caso" a las que se refiere el recurrente, la pena deberá reducirse en este caso necesariamente en dos grados, puesto que no tendría sentido de la proporción estimar un motivo del recurso que supone la posibilidad de aplicar la regla 2ª del art. 66.1 CP para mantener la pena dentro del grado inferior a la pena señalada para el delito de homicidio, reduciéndola en tan solo 6 meses.

De todas formas, una vez operada la rebaja en dos grados, no existe razón alguna que obligue a reproducir automáticamente el esquema individualizador del tribunal de instancia a fin de imponer la nueva pena solo en el mínimo posible, como pretende el recurrente, o solo 6 meses por encima del límite mínimo, estimando más adecuada la mitad superior -de 3 años y 9 meses a 5 años de prisión- y, más en concreto, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la inhabilitación correspondiente para el derecho de sufragio pasivo, por entender que se corresponde adecuadamente con las exigencias de justicia, que imponen castigar más gravemente en todo caso una conducta homicida dolosa que una culposa ( art. 142.1 CP), todo ello sin perjuicio de lo que resulte del ejercicio por el tribunal sentenciador de la previsión contenida en el art 4.3 CP...

El motivo no puede prosperar; como indica la STS 553/2019 de 12 de noviembre, la queja por la individualización judicial de la pena solo tiene cabida por desproporcionalidad, falta de adecuación de la misma en el arco de la mitad superior o inferior o falta de motivación, pero no por fijación en el marco legal.

En autos, concurre una atenuante muy cualificada que ha merecido la rebaja en dos grados; no se incurre en quebranto de ninguna norma dosimétrica (el ordinal octavo de las reglas establecidas en el art 66.1 CP establece que cuando se aplique la pena inferior en más de un grado el Tribunal podrá imponer la pena en toda su extensión), resulta motivada su imposición y en modo alguno resulta desproporcionada.

El recurrente, invoca también aflictivas circunstancias personales y familiares en atención a su estado y salud propio y de su esposa; pero aparte de la falta de respaldo en el relato probado, el principal escollo para su estimación, es que la gravedad de la infracción, la muerte de un hombre a causa de un disparo doloso, condiciona cualquier adicional minoración, que no tenga directa y relevante incidencia en una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad. Especialmente, cuando resta pendiente, conforme se resuelve en instancia, el expediente del art. 4.3 CP, donde podrá mejor desplegar la acreditación de esas circunstancias.

De conformidad con el art. 901 LECrim, cuando el recurso fuere desestimado, se condenará la recurrente en costas.