STS 20/2021, 10 de Marzo de 2021

El Tribunal Militar Territorial segundo dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2020, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1.- Hechos probados. Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente sancionador, los siguientes hechos:

El Capitán DON Jose Carlos, estaba presente el día 16 de noviembre de 2018 en la reunión que diariamente se realiza durante el acto de lista de ordenanza en la plaza Coronel Yuste, del Acuartelamiento Teniente Fuentes Pila en Ceuta, en presencia del Teniente Coronel D. Gregorio, Comandante D. Gustavo, Comandante D. Hilario, Capitán D. Imanol, Capitán D. Ismael, Capitán D. Jacinto, Capitán D. Joaquín, Teniente D. José y el Subteniente D. Landelino.

Durante la reunión se suscitó una conversación relativa a un hecho acaecido el día anterior durante la charla de motivación que el Sr. Coronel Jefe del RAMIX 30 imparte. Esta conversación fue iniciada por el Teniente Coronel Gregorio, y ante la respuesta dada por el Capitán Jose Carlos, el citado Teniente Coronel ordenó al Capitán Jose Carlos, a continuar esa conversación en su despacho cuando finalizase la reunión, diciéndole "esta conversación la vamos a tener ahora en mi despacho".

Sin embargo, el Capitán D. Jose Carlos, no se presentó finalizado el acto en el despacho del Teniente Coronel Gregorio, sino, aproximadamente una hora después, estando el Teniente Coronel esperando en su despacho todo el tiempo."

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 02/01/19, nterpuesto por el Capitán del Ejército de Tierra DON Jose Carlos contra la Resolución del Coronel Jefe del RAMIX-30 de Ceuta, de fecha 31 de enero de 2019, que desestimaba el recurso de alzada contra la resolución de fecha 11 de diciembre de 2018, del Sr. Teniente Coronel Jefe del Grupo de Artillería de Campaña I/30, de fecha (sic) en la que se le impuso la sanción de "dos días de arresto", considerarle (sic) autor de la falta leve de "la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica u operativa, así como de los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referentes a las disposiciones normas generales de orden y comportamiento", prevista en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014,de 4 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resoluciones ambas que confirmamos en todos sus términos por ser conformes a Derecho."

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador, mediante auto de fecha 20 de agosto de 2020, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma, por término improrrogable de treinta días, a fin de hacer valer sus derechos.

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto con fecha 14 de octubre de 2020, por el que se acordó la admisión del recurso anunciado en los términos que constan.

El procurador don Domingo Collado Molinero, en la representación que ostenta del recurrente, formalizó el anunciado recurso de casación en base a las siguientes alegaciones:

Primero: Infracción del artículo 24 de la Constitución, tutela judicial efectiva; por el cauce de artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Segundo: Por infracción del artículo 24 de la Constitución, tutela judicial efectiva; por el cauce de artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, encontrándose afectada de incongruencia omisiva la sentencia dictada en la instancia, en íntima relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Tercero: Por infracción del artículo 24.1 de la Constitución por vulneración de la presunción de inocencia.

Cuarto: Por conculcación del artículo 25 de la Constitución, principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

Quinto: Vulneración del principio de proporcionalidad.

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, dentro del plazo concedido para la contestación de la demanda, presentó escrito con fecha 18 de enero de 2021, solicitando la desestimación el recurso interpuesto, así como la confirmación de la sentencia impugnada.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de 26 de enero de 2021, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 9 de marzo de 2021, a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha, con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 10 de marzo de 2021, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. La sentencia de instancia, dictada por el Tribunal Militar Territorial segundo con fecha 12 de febrero de 2020, confirmó la sanción de dos días de arresto que le había sido impuesta al recurrente como autor responsable de la falta leve de "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica u operativa, así como de los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referentes a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento", prevista en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, impuesta por el Teniente Coronel Jefe del Grupo de Artillería de Campaña I/30 y confirmada en alzada por el Coronel Jefe del RAMIX 30 de fecha 31 de enero de 2019.

Contra dicha sentencia el recurrente interpone el presente recurso extraordinario por interés casacional objetivo, en el que se formulan cinco alegaciones que anticipamos:

- Infracción del artículo 24 de la Constitución, tutela judicial efectiva; por el cauce de artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

- Infracción del artículo 24 de la Constitución, tutela judicial efectiva; por el cauce de artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, encontrándose afectada de incongruencia omisiva la sentencia dictada en la instancia, en íntima relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

- Infracción del artículo 24.1 de la Constitución por vulneración de la presunción de inocencia.

- Por conculcación del artículo 25 de la Constitución, principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

- Vulneración del principio de proporcionalidad.

Por su parte, la Abogacía del Estado ha solicitado la íntegra desestimación del recurso.

2. Como cuestión previa hemos de anotar, una vez más (por todas, sentencia de esta sala número 15/2020, de 13 de febrero), que los referidos motivos constituyen práctica reproducción de la pretensión actuada en la instancia, reiterándose, ante esta sala de casación, las cuestiones que ya fueron alegadas ante el Tribunal a quo y, en su razón, abordadas y razonadamente resueltas por el mismo.

Con tal proceder incurre la recurrente en un déficit procesal que le lleva a derivar el recurso de casación a un marco procesal propio del recurso de apelación, recurso éste en el que el Tribunal de segunda instancia resuelve, en plena cognición, sobre el total objeto de la pretensión actuada en la primera, lo que obviamente no sucede en este trámite casacional.

El vigente artículo 87 bis 1 de la LJCA se establece que el recurso de casación viene limitado a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho, sin perjuicio de que el artículo 93.3 de la ley, permita integrar en los hechos admitidos como probados por la sala de instancia aquéllos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.

Es por ello, que al quedar al margen del recurso las cuestiones de hecho, también excede de nuestro examen la valoración de la prueba, por lo que, si la alegación que se presenta se limita a plantear la mera discrepancia de la parte recurrente con la valoración realizada por el Tribunal de instancia, habremos de rechazar la vulneración invocada.

Y es que ya en la anterior regulación del recurso de casación excluíamos de él la valoración de la prueba y precisábamos que ésta solo podía ser cuestionada, cuando excepcionalmente se podía comprobar que la misma se había realizado de manera manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria; o con clara evidencia de falta de valoración de la prueba de descargo. Por lo que ahora, en la vigente regulación del recurso, no cabe sino mantener este criterio y aplicarlo con mayor rigor, sin que quepa atender a valoraciones alternativas de la parte a un razonamiento de los jueces de instancia que no parece en forma alguna que se muestre ilógico, irracional o arbitrario.

1. Se alega por el recurrente que la sentencia de instancia niega el verdadero objeto de su pretensión, esto es, la posibilidad que le asiste al encartado en un procedimiento por falta leve a plantear incidente de recusación, dando por bueno todo lo actuado en la vía administrativa.

Cita el recurrente para fundamentar su alegación nuestra sentencia de 31 de enero de 2014, dictada en el seno del recurso 110/2013.

2. La posibilidad de plantear un incidente de recusación ha sido resuelta de manera positiva por esta sala hace ya tiempo.

   Por todas, nuestra sentencia de 25 de julio de 2017 dice:

   "El Tribunal Constitucional viene reiteradamente señalando ( STC 22/90, entre otras muchas) que " No es ocioso traer a colación la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías constitucionales extraídas del orden penal al derecho administrativo sancionador, se trata; esta delicada operación no puede hacerse de forma automática, porque l a aplicación de dichas garantías al derecho administrativo solo puede hacerse en la medida en que resulte compatible con su propia naturaleza. De este modo en diversas ocasiones este Tribunal Constitucional ha sostenido que no puede pretenderse que el instructor en un procedimiento administrativo sancionador, y menos aún el órgano llamado a resolver el expediente, goce de las mismas garantías que los órganos jurisdiccionales; porque en este tipo de procedimientos el Instructor es también acusador en la medida en que formula una propuesta de resolución sancionadora y, por otra parte, el órgano llamado a decidir es el mismo que incoa el expediente y, por ello, no deja de ser Juez y parte al mismo tiempo ( ATC 320/86 )".

   En el mismo sentido, y refiriéndose expresamente al principio de imparcialidad, la STC 14/99, expresa literalmente que "Cabe reiterar aquí de nuevo, como hicimos en la STC 22/1990, que "sin perjuicio de la interdicción de toda arbitrariedad y de la posterior revisión judicial de la sanción, la estricta imparcialidad e independencia de los órganos del poder judicial no es, por esencia, predicable en la misma medida de un órgano administrativo"".

   Esta misma resolución señala, refiriéndose de modo expreso al ámbito militar que nos ocupa, y con cita de las STC 235/1998 y STC 21/1981, que "hemos reiterado que si bien el procedimiento militar de carácter disciplinario ha de configurarse conforme a las exigencias del art. 24 C.E. no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a todas y cada una de las garantías procesales que rigen el proceso penal".

   Y continúa esta resolución aclarando las diferencias entre el procedimiento penal y el disciplinario en esta materia, señalando que "Lo que del Instructor cabe reclamar, ex arts. 24 y 103 C.E" (y, añadimos nosotros, de todos los intervinientes en la resolución del expediente), " no es que actúe en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que actúe con objetividad, en el sentido que a este concepto hemos dado en las SSTC 234/1991 , 172/1996 y 73/1997 , es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal".

   Afirma la sentencia de esta sala de 12 de julio de 2010, seguida por la de 4 de octubre de 2012, que "ciertamente, y como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional, la garantía de estricta imparcialidad que es dado requerir en la esfera judicial no es, por esencia, predicable con igual significado y en la misma medida respecto de los órganos administrativos, aunque éstos se encuentren sujetos al cumplimiento de la ley y a la satisfacción de los intereses generales. Así, los jueces y tribunales necesariamente han de mantenerse en una posición de neutralidad y ausencia de prejuicios respecto de las partes del proceso, que obviamente no puede darse en las relaciones entre la Administración y los administrados, cuando se han de resolver sus discrepancias dentro del ámbito administrativo, pero sí cabe esperar de los órganos administrativos que actúen con objetividad, y a tal fin, de tutelar la objetividad de las autoridades y funcionarios, que hayan de intervenir en un asunto, se encuentran dirigidas las causas de abstención o recusación contenidas en la Ley 30/1992".

   Por su parte, nuestra sentencia de 22 de junio de 2012, siguiendo las de 20 de octubre de 2009, 22 de diciembre de 2010 y 11 de febrero de 2011, pone de manifiesto que "a propósito de las garantías del procedimiento administrativo sancionador hemos dicho con el Tribunal Constitucional (por todas SSTC. 18/1981, de 8 de junio; 14/1999, de 22 de febrero; 272/2006, de 25 de septiembre; 23/2007, de 12 de febrero y 05/2008, de 21 de enero; y nuestras SS. 20.02.2006 y 18.02.2005), que las garantías procesales proclamadas en el art. 24 CE. también son aplicables al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE., con cita no exhaustiva del derecho de defensa y proscripción de la indefensión, a la asistencia letrada en determinadas condiciones, a ser informado de la acusación, a la inalterabilidad de los hechos imputados, a la presunción de inocencia, y a la utilización de los medios de prueba adecuados a la defensa. Si bien que el procedimiento, militar en este caso, no puede por su propia naturaleza quedar sometido a todas y cada una de las garantías procesales que rigen el proceso penal ( STC 21/1981). Lo que se reclama de los funcionarios y autoridades actuantes en un procedimiento sancionador, no es que actúen en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que actúen con objetividad, es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal. Y a este fin sirve la posibilidad de su recusación".

   Nada en lo actuado, más allá de la circunstancia de haber sido el mando sancionador testigo u observador directo de los hechos, y destinatario o sujeto pasivo de la actuación antidisciplinaria, permite cuestionar la objetividad e imparcialidad que de dicha autoridad cabe exigir tanto en la tramitación del procedimiento oral seguido como en la sanción impuesta, sin que se haya hecho patente una toma personal de postura previa o un prejuicio que contaminaran la decisión finalmente adoptada, por lo que, no cabiendo plantear vinculación personal alguna del mando sancionador con el asunto sobre el que debía pronunciarse, en el sentido de que pudiera afectar su interés particular, no puede entenderse afectada su objetividad o desinterés personal en el caso, estimando la existencia de prueba de cualquier índole que contradiga la presunción de que ejerció la potestad disciplinaria que la ley le atribuye sin sombra de irregularidad o desviación de poder.

   En todo caso, y como atinadamente pone de relieve la sentencia de instancia, si la parte que ahora recurre estimaba que la concurrencia de la doble condición de ofendido y sancionador era capaz de propiciar prejuicio a dicho mando, debió plantear en su momento la recusación y no acudir a la tardía e inadecuada infracción de derecho fundamental.

   A tal efecto, la recusación deberá proponerse tan luego como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite, y en el caso de autos resulta evidente que la recurrente era conocedora, desde el primer momento, de la doble condición del mando sancionador, que, además de tal, era observador directo y sujeto pasivo o destinatario de la actuación de la hoy recurrente que sancionó, por lo que, en su caso, debió proponer aquella entonces su recusación, sin que, desde luego, pueda hacerse recaer sobre la autoridad que impone una sanción por falta leve en méritos a ese procedimiento preferentemente oral y aligerado de trámites que se regula en el artículo 49 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, un deber de informar al militar sometido a tal procedimiento acerca de la posibilidad de recusar a dicha autoridad que el propio precepto no contempla".

   Ese derecho al proceso va directamente relacionado con la tutela judicial efectiva, ambos a su vez conectados con lo que constituye el fin último de las garantías procedimentales, que no es otro que la no causación de indefensión. La tutela judicial supone la garantía de que en ningún supuesto se ha de producir denegación de justicia ( Sentencia de 23 de abril de 1993), y si tal garantía significa, a la vez, que a la petición de justicia se ha de corresponder con una resolución o pronunciamiento fundado en Derecho ( Sentencia de 14 de diciembre de 1984), es indudable que la resolución recurrida, razonando adecuadamente el porqué de su decisión, se atemperó estrictamente a lo que la Constitución proclama como valor superior del orden jurídico.

   Por su parte el ilustre representante del Estado dice, "sin embargo este extremo se ha valorado cuidadosamente por la sentencia de instancia partiendo del principio indudable de que, por las características de la falta leve, la recusación puede presentarse, pero no debe suspenderse el procedimiento y que es lo que aquí se produjo. De tal Forma que consta que el interesado recusó al Teniente Coronel que le impuso la sanción y que esa recusación consta en el expediente administrativo y pudo ser conocida y valorada tanto por el propio Teniente Coronel recusado como por el coronel del RAMIX que fue el que confirmó la sanción en fase de alzada."

3. Tiene razón el Abogado del Estado y carece, por lo tanto, de objeto la alegación porque consta que se admitió a trámite la recusación planteada y fue resuelta (folio 21); igualmente, se admitió a trámite el recurso que también se resolvió (folio 57), si bien, todo ello, tratando de acomodarse a los trámites de un "procedimiento preferentemente oral", conforme a las prescripciones del artículo 46 de la ley disciplinaria castrense L.O.8/2014, de 4 de diciembre, por más que el recurrente no lo comparta.

   No podemos, además, como dijimos en nuestra sentencia de 25 de julio de 2017, S. 83/2017, soslayar que nos encontramos ante un procedimiento tramitado para la corrección de una falta leve y que su finalidad consiste en el pronto restablecimiento de la disciplina mínimamente quebrantada. De ahí que su naturaleza obedezca a un esquema en que destacan la brevedad, prontitud y sumariedad en el trámite y en la decisión, sin merma de las garantías indispensables para preservar el fundamental derecho de defensa del encartado, concentrándose, en la audiencia que se desarrolla ante el mando o autoridad sancionadora, los actos necesarios para evitar la indefensión (en este sentido, sentencia de 17 de julio de 2006, entre otras muchas). Por ello, en un procedimiento de esta naturaleza, no puede plantearse la aplicación de las garantías propias del proceso penal, que no resulten compatibles con el sentido propio y las características de sencillez y brevedad que le son propias.

   Igualmente hemos dicho que la indefensión con relevancia constitucional se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin.

   El concepto de indefensión jurídico-constitucional se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses mediante el oportuno proceso, o de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas alegaciones y pruebas para que pueda estimarse y no basta la mera vulneración formal, sino que es necesario que se produzca el efecto material de indefensión. (Cfr. STC. 106/1993, FJ.1). En el mismo sentido, en la STC 185/2003, de 27 de octubre, FJ.4, con cita de amplia jurisprudencia anterior, expresa que: "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado", y significa nuevamente el Tribunal Constitucional en su más cercana sentencia 80/2011, de 6 de junio que "no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa".

   Y es lo cierto que, tanto en la vía administrativa como en la sede judicial del proceso contencioso administrativo y ante esta sala, ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, y por ello, puede entenderse que no se ha producido ni vulneración de la tutela judicial efectiva ni la indefensión alegadas.

   En efecto, el Tribunal Militar Territorial segundo analizó la alegación en su fundamento de derecho cuarto, punto 2, donde dice que "En el presente caso, respecto a la suspensión solicitada y no admitida , no se produce la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución invocado en cuanto al derecho a gozar de un proceso con todas las garantías, al no ser un trámite preceptivo en dicho procedimiento por falta leve, en el que dicha cuestión fue resuelta por el inmediato superior del recusado, y por no haberse observado además ningún atisbo de "enemistad manifiesta", o de "interés directo o indirecto ( artículos 53.8 y 9 LPM) en el procedimiento invocados por el recurrente...", y recordemos que la suspensión tampoco se permite en el procedimiento para las faltas graves y muy graves, pues, a tenor del artículo 49 de la ley disciplinaria de las fuerzas armadas, "la abstención y la recusación, su interposición no paralizará el procedimiento".

   Ocurre que no existen pruebas ni tan siquiera a título indiciario que evidencien la existencia del supuesto interés personal en el asunto ni del teniente coronel ni del coronel mas allá de las manifestaciones del recurrente y en un procedimiento como el que nos ocupa con la finalidad de ventilar si hubo retraso en el cumplimiento de una orden.

   Entiende la jurisprudencia en relación con la causa de "enemistad manifiesta que debe ser una representación externa de suma contundencia, palmaria, manifiesta, evidente y no lo es una relación de tirantez y discrepancia entre recusante y recusado y por ello, afirma el abogado del Estado que una cuestión de desencuentro de opinión o valoraciones en una unidad entre un oficial y su superior, ni puede dar lugar a dicha causa, ni es motivo de recusación.

   Se desestima la alegación.

1. La segunda alegación se articula por infracción del artículo 24 de la constitución, tutela judicial efectiva; por el cauce de artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, encontrándose afectada de incongruencia omisiva la sentencia dictada en la instancia, en íntima relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por no haberse tratado un desacuerdo anterior del capitán expedientado con "la gestión económica de ciertas actividades sociales llevadas a cabo en la unidad", constando la existencia de un auto de complemento de sentencia respecto a la cuestión planteada y no resuelta.

2. El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero:

   "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes".

   Respecto de la incongruencia omisiva hay que recordar lo siguiente:

   1. Que es jurisprudencia, luego doctrina reiterada, que para apreciar la incongruencia omisiva como patología de las resoluciones judiciales con alcance constitucional, que debe matizarse según que la sentencia no resuelva sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas por las partes respecto de lo que son meras alegaciones hechas por esas partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas.

   2. Con respecto a las primeras sí que rige con todo rigor la exigencia de congruencia, de forma que es incongruente aquella resolución que deja de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas por las partes o sobre cuestiones, hechos básicos o constitutivos de la argumentación de cada una de las partes.

   3. En el terreno de lo que ya son alegaciones o argumentos, esa jurisprudencia sostiene que no es necesario razonar explícita y pormenorizada todas ellas y tampoco se exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia: basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas.

   4. En este sentido es doctrina constitucional que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales (cf. entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, 101/1998 o 132/1999).

   La incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En relación con tal defecto, esa sala ha declarado en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2010 (casación 5635/2006) que: "...procede recordar aquí una jurisprudencia reiterada, de la que son muestra las sentencias de esta Sección 5ª de 12 de marzo de 2008 (casación 4054/05), 2 de junio de 2008 (casación 3442/04), 7 de julio de 2008 (casación 4698/04) y las demás sentencias que en ella se citan, que recogen, a su vez, la doctrina establecida en sentencia de la Sección 3ª de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99). Esta sentencia mencionada en último lugar se expresa en los siguientes términos: "( ...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso".

   "Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994) ...".

   La doctrina jurisprudencial estima que son requisitos necesarios para la casación de una sentencia como consecuencia de este " vicio in iudicando" los siguientes: 1º. Que el silencio o la omisión verse sobre cuestiones jurídicas. 2º. Que las pretensiones ignoradas hayan sido formuladas claramente y en momento procesal oportuno. 3º. Que sean pretensiones en sentido propio y no meras alegaciones en apoyo de aquéllas. 4º. Que no hayan sido resueltas en la sentencia bien expresa o directamente, bien de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último tan solo cuando la decisión se deduzca claramente del conjunto de la resolución adoptada y permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita ( STS S.5ª 17.1.14, 28.2.13, 19 y 30.1.12 y 13.5.11).

   Constante jurisprudencia que por conocida huelga su cita, además, establece que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el fallo. Del mismo modo, el juzgador no tiene obligación de transcribir la totalidad de los hechos aducidos por las partes, y por el hecho de no ser mencionados expresamente, no puede entenderse que fueron ignoradas

   El recurrente tuvo respuesta en la resolución de 12 de marzo de 2020 que desestimó el complemento de la sentencia interesado, aunque no le guste, cuando dice:

   "En el presente caso resulta evidente que el Tribunal a quo ha analizado las alegaciones del recurrente y ha valorado si ha de admitir o no sus pretensiones sin que, en ningún caso, pueda hablarse de incongruencia omisiva y por ello, falta de motivación. Reiterando lo señalado en nuestra sentencia n.º 26/2019, de 4 de marzo, antes citada, no es posible, en este caso, estimar la existencia de desajuste o inadecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial que se impugna y las pretensiones oportunamente deducidas por la parte. La omisión de pronunciamiento que se denuncia versa sobre determinada argumentación tendente a fundamentar las pretensiones que se deducen, lo que en modo alguno puede dar lugar al vicio in iudicando de que se queja el recurrente.

   La incongruencia omisiva, gira exclusivamente, en derredor de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y ni siquiera a la representación procesal del ahora demandante puede ocultarse que las argumentaciones no pueden considerarse tales, no alcanzándose a entender en qué se cifra por aquella el desajuste entre el fallo judicial de instancia y los términos en que dicha representación formuló sus pretensiones ante la sala sentenciadora, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, por lo que no aparece vulneración alguna por parte del tribunal a quo del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hubieran traído al proceso oportuna y temporalmente por la tan citada representación procesal, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta razonada y fundada en derecho ajustada al núcleo de las pretensiones por ella deducidas, guardando silencia o dejando imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyeron el centro del debate procesal en la instancia, pues es el caso que, examinadas tanto la demanda planteada ante el Tribunal Militar Territorial Primero como la resolución dictada por éste, ahora impugnada, no puede apreciarse que la sentencia recurrida no resuelva todas y cada una de las pretensiones deducidas por el recurrente, bien que no en el sentido por éste interesado."

   En relación con este tema señala el Abogado del Estado que una cuestión de desencuentro entre el demandante y su superior, ni puede dar lugar a enemistad manifiesta, ni es motivo de recusación ni, en fin, tiene la gravedad que afirma el capitán Jose Carlos para considerarlo como una alegación de tratamiento diferenciado judicial.

   Efectivamente, la lectura de la sentencia del órgano juzgador y del auto de 12 de marzo de 2020, permite afirmar que no se omite referencia alguna sobre cuestiones sustanciales planteadas por el recurrente y pasa a dar respuesta a los temas de una incuestionable naturaleza jurídica que pudieran incidir en el fallo. Cierto que no hace expresa referencia al recurso de alzada sobre hechos ajenos al presente procedimiento, introducido por el recurrente en el trámite de conclusiones, y que, en su parecer, debieron ser abordadas en la sentencia que ponía fin a la causa, pero es lo cierto que ello no incidiría, a la luz de los hechos probados, en el fallo de la sentencia, atendiendo a la falta leve investigada ni tampoco, como sostiene el Abogado del Estado, fundamentar una causa de enemistad manifiesta.

   Así pues, a la vista de los temas de debate suscitados en la instancia por medio de la demanda, la sentencia recurrida resolvió, con suficiente motivación, a todos y cada uno de las pretensiones planteadas porque, el recurso Contencioso Disciplinario tuvo como objeto la revisión de la resolución sancionadora por una falta leve, y la sentencia contiene unos hechos probados que anuda a una sanción, examinando las alegaciones expuestas dando cumplida respuesta a ellas por más que el recurrente no lo acepte.

   En definitiva, la alegación es una censura o la negación de los hechos declarados probados en la sentencia por no coincidir, naturalmente, con su propia y particular versión de éstos, de manera tal, que, si los hechos no se han producido, o son distintos de los declarados probados en la sentencia de instancia, es claro que pudieran no encajar en la conducta típica.

4. Se alega también en esta alegación, desviación de poder por parte de la Administración sancionadora. El artículo. 494 de la Ley Procesal Militar, segundo párrafo dispone que la sentencia que se dicte en el recurso contencioso disciplinario militar lo estimará cuando el acto impugnado incurriere en cualquier forma de infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, precepto este similar al contenido en el artículo 48 de la ley 39/2015, del procedimiento administrativo común; del segundo párrafo del art. 70 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y dichas leyes, la Procesal Militar y la de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, definen la desviación de poder como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Queda prevista así la sanción que corresponde a ese vicio, de conformidad con la norma constitucional que atribuye a los Tribunales no solo el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, sino también del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, según se dispone en el art. 106.1 CE, que hay que relacionar con el art. 103.1 CE cuando proclama que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principio de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

   No tiene razón el recurrente. Cuando la Administración procede con los medios que el Derecho pone a su alcance para sancionar una conducta, que resulta acreditada en las pruebas que se practican, la potestad disciplinaria no se utiliza para fines distintos de los previstos en la norma", y, en tal sentido es obvio que, en el presente caso, el Expediente Disciplinario instruido lo ha sido con arreglo a la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, y para depurar una conducta que dicho texto legal considera merecedor de reproche disciplinario, llegándose, en su caso, a sancionar mediante un razonamiento lógico que descansa en las diligencias y pruebas así como en los documentos e informes unidos a las actuaciones; en consecuencia, no puede prosperar la alegación de desviación de poder, que para apreciarse tendría que quedar suficientemente acreditado que la potestad sancionadora se ha utilizado con un fin distinto al fijado por la Ley, cosa que, obviamente, el inculpado no hace, limitándose a alegarlo pero no a demostrarlo.

   En este sentido, refiere el demandante que "partiendo de la dificultad intrínseca de poder probar la concurrencia de desviación de poder, nada se dice de las consecuencias de la previa y muy tensa relación profesional habida entre mi mandante y su teniente coronel sobre la actuación disciplinaria llevada a cabo por el señor teniente coronel Gregorio..."

   La sala tercera tiene declarado [sentencia de 27 de noviembre de 2008 (rec. 342/05 -F.D.7º-)] con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 5/2004, de 16 de enero, 240/2005, de 10 de octubre y 55/2007 que "(...) no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que lo determinante y decisivo es que las razones para dudar de la imparcialidad judicial, por un lado, queden exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos y, por otro, alcancen una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

   Esta circunstancia no concurre en el caso que nos ocupa, pues la sola afirmación del recurrente sobre la existencia de enemistad manifiesta por parte del coronel y del teniente coronel hacia su persona y que fundamenta en un recurso de alzada que el capitán Jose Carlos ante la declaración de contingencia común de incapacidad laboral, derivada de la intervención del coronel del regimiento al resolver negativamente el 28 de diciembre de 2018 una petición de dicho oficial, y, que fue posteriormente estimada por resolución de 8 de abril de 2019 por el Excmo. Sr. Comandante General de Ceuta, ello no implica por sí misma la existencia de aquella enemistad. Tampoco una cuestión de desencuentro de opinión o valoraciones en una unidad entre un oficial y su superior, ni puede dar lugar a dicha causa de enemistad manifiesta, ni es motivo de recusación.

   No ha lugar a la alegación.

1. La tercera alegación denuncia la infracción del artículo 24.1 de la constitución por vulneración de la presunción de inocencia.

Venimos diciendo repetidamente en relación con la posible vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que en la nueva regulación del recurso de casación contencioso administrativo, éste se encuentra esencialmente destinado a resolver cuestiones jurídicas. Así, en el vigente artículo 87 bis.1 de la LJCA se establece que el recurso de casación viene limitado a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho, sin perjuicio de que el artículo 93.3 de la ley permita integrar en los hechos admitidos como probados por la sala de instancia aquéllos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.

2. Ante la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24, apartado 2 de la Constitución española, el control constitucional de esta sala del Tribunal Supremo se reduce a verificar una triple comprobación:

   1. La existencia de prueba de cargo respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No será suficiente, por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado en su sentencia nº 159/87, al señalar que: "Para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas, sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...".

   2. Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a los principios básicos de contradicción y publicidad.

   3. En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas STS-S 5.ª de 9.4.13)

   Consecuentemente lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad de quien recurre a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

   Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004, y en la de 16 de diciembre de 2010, "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada", y no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles. Circunstancias que en modo alguno resultan del planteamiento de este motivo de casación.

3. El Tribunal de instancia rechazó esta misma cuestión por las razones ofrecidas en su sentencia, tal como pone de manifiesto la ilustre representación del Estado, recordando que la sentencia hace una expresa motivación de las razones por las que tiene esos hechos por probados valorando una serie de declaraciones de testigos para la constatación de los hechos acontecidos, y los explica en los fundamentos de la convicción en los siguientes términos:

   "La convicción de que los hechos han acacido en la forma expuesta resulta del expediente sancionador obrante en autos, en especial, de las manifestaciones de los testigos y del mando que emitió el parte y que fue sujeto pasivo de la infracción. Los numerosos testigos presenciales que escucharon la frase " cuando termine la reunión te vienes a mi despacho y lo aclaramos", confirman la versión del Teniente Coronel Gregorio. Así lo escuchó el Comandante Gustavo (folio 120), el Capitán Joaquín (folio 130), el Subteniente Landelino (folio 133), el Comandante Imanol (folio 149). Otros testigos como el Capitán Ismael (folio 125) manifestó que, aunque no recordara la frase exacta "si entendió la inmediatez de las expresiones manifestadas". Por ello este Tribunal no alberga dudas acerca de la orden dada por el Teniente Coronel de presentarse en su despacho una vez terminada la lista de ordenanza y el carácter inmediato en su cumplimiento. Hasta tal punto es así, que llama la atención la manifestación del Capitán Joaquín (folio 34) que tras finalizar la lista de ordenanza se fue a correr y coincidió con el encartado que iba corriendo delante suya, manifestando el testigo que tras finalizar de correr y de ir a dar novedades al Tcol., vio al Capitán Jose Carlos "yo le pregunte, ya que al verlo corriendo no estaba seguro si había entendido que tenía que ver al Tcol.

   La Sala no ha tomado en consideración al valorar la prueba, la declaración testifical del Comandante D. Hilario, por encontrarse presente durante la instrucción de este expediente, en las demás declaraciones testificales."

   En el presente supuesto, en modo alguno, el recurrente desvirtúa las razones por las que la sentencia recurrida descarta la vulneración del principio de presunción de inocencia. Antes bien, el Tribunal Militar Central señala los medios de la prueba válidamente obtenida y regularmente practicada que le llevaron a la más firme convicción de certeza de los hechos que se declararon probados, y lo ha razonado lógica y racionalmente, de tal forma que resulta posible conocer la ratio decidendi que presta apoyo al fallo, sin que quepa a la sala entrar en otras consideraciones propias del tribunal sentenciador.

   Y no siendo la inferencia arbitraria, absurda o infundada, sino razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, pues de los hechos base razonable se desprende como conclusión natural los datos precisos que se trata de acreditar, no cabe entrar en la valoración que el tribunal de instancia haya realizado razonadamente de los indicios que han servido de sustento a su relato fáctico, sin que la versión de los hechos que -sin más- pueda ofrecer el expedientado, pueda desvirtuarla.

   En definitiva, no se afecta el derecho a la presunción de inocencia porque existió prueba de cargo suficiente, válida en su obtención, en su práctica y en su valoración; ni tampoco se infringió la tutela judicial efectiva en relación con el anterior derecho presuntivo, porque la valoración fue razonablemente motivada y se extendió a la prueba de descargo ( STC recientemente, 61/2019, de 6 de mayo).

   Hasta aquí llega el control casacional que a la Sala corresponde, esto es, verificar que medió prueba de aquellas características, sin que pueda pretenderse en el trance casacional una nueva valoración de la prueba ya apreciada por el Tribunal de los hechos, ni de comparar alternativas sobre cómo pudieron haber ocurrido los hechos objeto de enjuiciamiento cuando la conclusión alcanzada por el órgano judicial a quo, está suficientemente razonada ( nuestras sentencias 113/2016, de 10 de octubre; 68/2018, de 6 de julio; 86/2018, de 22 de octubre; 96/2018, de 8 de noviembre; 65/2019, de 21 de mayo, y 71/2019, de 29 de mayo, entre otras muchas).

   Por ello, y como ya hemos anticipado, debemos concluir que, en el caso de autos existe un acervo probatorio de cargo, por lo que la Sala de instancia no ha decidido en una situación de vacío probatorio, sino que, por el contrario, se ha apoyado en un conjunto probatorio, aportado y practicado con las garantías constitucionales y legales precisas, cuyo contenido es de naturaleza objetivamente incriminatoria o inculpatoria para el hoy recurrente.

   No ha lugar a la alegación.

1. La cuarta alegación se articula por conculcación del artículo 25 de la constitución, principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

2. Respecto al principio de legalidad cabe señalar la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en STC 220/2016, de 19 de diciembre, cuyo fundamento 5.º señala que: "la faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora se desenvuelve, en nuestra doctrina ( vid, por todas, STC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2), en dos ámbitos distintos:

   1. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3, y 261/2015, de 14 de diciembre, FJ 5).

   2. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (I) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem), y (II) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación".

   En definitiva, y según el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador implica tres exigencias: a) la existencia de una ley; b) que la ley sea anterior al hecho sancionado y d) que la ley describa un supuesto de hecho determinado.

   Pues bien, a la luz de lo anteriormente expuesto, se puede afirmar indubitadamente que no hubo vulneración del principio de tipicidad absoluta que exige la necesidad de incardinar los hechos imputados al expedientado en un concreto tipo que describa el ilícito disciplinario "ex ante", recogido en norma de rango legal al que aquellos se ajusten adecuadamente y que contenga la sanción que pudiera imponerse, y es el caso que en el presente supuesto la autoridad con competencia sancionadora calificó los hechos como constitutivos de la falta leve consistente en "la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica u operativa, así como de los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior", prevista en el apartado 2 del artículo 6 de la L.O. 8/2014, de 4 de diciembre de régimen disciplinario de las fuerzas armadas.

2. Nuevamente debemos recordar a quien recurre la obligación de partir de la incolumidad de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, los cuales devienen inamovibles y vinculantes al no ser cuestionados una vez desestimada la alegación de vulneración de la presunción de inocencia.

   Los hechos probados permiten comprobar que la misma describe los elementos integrantes del tipo a saber: a) la condición de militares de quien dio la orden y del destinatario de esta; b) la exposición de la orden dada y c) la descripción de la conducta desobediente.

   El recurrente no niega la existencia de la orden dada por su superior, ni en la demanda ante el tribunal de instancia se invocó expresamente la vulneración del principio de tipicidad, antes bien, en su alegación cuarta dice que: Por otra parte, consideramos que los hechos depurados en el presente procedimiento, habida cuenta como son presentados por la propia autoridad disciplinaria, pudiendo concurrir perfectamente la excusa para el obrar del oficial sancionado, siempre expuesta por su persona, no haber oído que se dispusiera inmediatamente su presencia, son de tal levedad que ni siquiera deberían merecer reproche a título de la falta leve apreciada.

   Efectivamente, entre militares de carrera del empleo y cometidos de todos los presentes en la escena vivida en su día, es impensable que un capitán jefe de batería desobedezca manifiesta y flagrantemente a su teniente coronel jefe de grupo y que este mando no corrija de inmediato dicho atentado contra la disciplina militar, lo que unido que la aplicación del régimen disciplinario ha de ser la última herramienta con la que cuenta el mando para solucionar conductas transgresoras, motiva que esta parte considere que los hechos sancionados no colman todos los elementos del tipo aplicado no respondiendo en modo alguno a la lógica militar lo sucedido según el parte promotor».

   Los hechos probados dicen otra cosa. Efectivamente, allí refieren que: "......y ante la respuesta dada por el capitán Jose Carlos, el citado teniente coronel ordenó al capitán Jose Carlos a continuar esa conversación en su despacho cuando finalizase la reunión, diciéndole "esta conversación la vamos a tener ahora en mi despacho".

   Sin embargo, el capitán don Jose Carlos, no se presentó finalizado el acto en el despacho del teniente coronel Gregorio, sino, aproximadamente una hora después, estando el teniente coronel esperando en su despacho todo el tiempo".

   La frontera entre el delito de desobediencia y las infracciones menores está trazada por la mayor o menor gravedad de la lesión que sufre el bien jurídico de la disciplina como consecuencia de este género de conductas, gravedad que depende, a su vez, del conjunto de circunstancias que individualizan cada supuesto, si bien esta difícil tarea de enjuiciamiento de la gravedad de la desobediencia está sometida a la apreciación del Tribunal sancionador, en cada caso concreto, para lo que deberá acudir a las circunstancias concretas de trascendencia del acto, entre otras, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio que sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta desobediente (por todas sentencia de 22 de julio de 2011).

   Y la entidad de la gravedad de la conducta ya fue valorada y ponderada correctamente en sede administrativa y jurisdiccional.

   Se afecta con conductas como la presente el valor disciplina consustancial a la organización castrense (arts., entre otros, 7, 8, 17 y 44 de las RR.OO, y regla séptima de comportamiento del militar, art. 4.1 de la citada Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar); como ya dijimos en casos análogos en nuestras sentencias 9 de junio de 2003; 31 de marzo de 2004; 7 de mayo de 2005; 12 de enero de 2006; 20 de noviembre de 2007; 22 de octubre de 2009; 30 de marzo de 2015; 25 de enero de 2016 y, 6 de mayo de 2016, entre otras muchas; jurisprudencia que ahora se confirma.

   Desde luego que el recurrente puede discrepar de los razonamientos del Tribunal sentenciador, pero tal desacuerdo no justifica una queja de esta clase cuando el órgano jurisdiccional exterioriza su criterio mediante la motivación lógica, razonable y fundada en derecho a que se refiere el art. 120.3 CE ( STC 2/2004, de 14 de enero, y 8/2004, de 9 de febrero y las nuestras 18 de abril de 2005; 11 de diciembre de 2008; 14 de mayo de 2009; 16 de septiembre de 2010; 17 de noviembre de 2011; 5 de diciembre de 2013; 7 de noviembre de 2014; 4 de diciembre de 2015 y 54/2016, de 10 de mayo).

   Se desestima la alegación.

1. La última alegación denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad es una reiteración de lo alegado en la instancia.

2. Hemos dicho repetidamente, que la proporcionalidad "principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 22 de la LORDFAS" juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción.

   Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de estas.

   Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

   Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado.

   En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -dos días de arresto-, entre las específicamente contempladas en el artículo 11 de la LORDFAS, no cabe duda de que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.

3. Y en la verificación por la sala del cumplimiento de dicho deber de individualización de la sanción ( artículo 106 CE), debemos comenzar por recordar que para castigar las faltas leves la Ley Disciplinaria, LO 8/2014, de 4 de diciembre de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, prevé, en su artículo 11.º, las posibles sanciones que, en este caso serían: reprensión; sanción económica de uno a siete días; y arresto de uno a catorce días.

   Siendo ello así, es clara la falta de viabilidad de la denuncia de falta de proporcionalidad pues en este caso se ha impuesto la sanción de arresto en la extensión de dos días, atendiendo a las particulares circunstancias concurrentes en el caso y reseñadas en la sentencia de instancia en el cuarto de sus fundamentos jurídicos cuando dice: "Pues bien, en el presente caso, la sanción de arresto de dos días resulta proporcionada, y así ha sido motivado por el mando con competencia sancionadora, pues el militar sancionado detenta el empleo de capitán, es jefe de la segunda batería de armas del GACA I/30 y la orden fue dada por el jefe del GACA I/30, durante el servicio, tras la lista de ordenanza, y ante un gran número de testigos allí presentes, dejando en entredicho la autoridad de ese mando".

   Procede, por ello, la desestimación del motivo y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.