SAP Almería 284/2020, 30 de Abril de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 284/2020 |
| Fecha | 30 Abril 2020 |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401341220180007931
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 494/2019
Asunto:
Autos de: Procedimiento Ordinario 1204/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERÍA
Negociado: C5
S E N T E N C I A nº 284/2020
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Dª LOURDES MOLINA ROMERO
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. SALVADOR CALERO GARCÍA.
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En Almería, a treinta de abril de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 494/2019, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis,, seguidos con el número 1204/2018, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.
Es parte apelante CAJASUR BANCO SAU, representada por el Procurador D. DAVID BARÓN CARRILLO y asistida por letrado D. MIGUEL PORTERO LUQUE.
Es parte apelada Dª Cecilia, representada por la Procuradora Dª IGATZ GARAY SANGORGE y asistida por letrado D. EVARISTO LÓPEZ ROMERA.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.
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- En el procedimiento de juicio ordinario 1024/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Almería consta Sentencia 227/2019, de 6 de febrero, con el siguiente fallo: "Que estimando la demanda formulada por Dña. Cecilia representada por el Procurador Sr. Garay San Jorge contra la entidad "Cajasur": 1º.- Declaro la
nulidad de de parte de las estipulaciones tercera, cuarta, sexta y sexta bis de la Escritura Pública de préstamo hipotecario de fecha 26/01/2007 otorgada en Almería, en la Notaria de D. Alberto Agüero de Juan (documento
n.º 2, demanda), en lo concerniente a suelo, Comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas, intereses de demora y vencimiento anticipado, respectivamente. 2º.- Condeno a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato suscrito con la parte actora y a su expulsión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas. 3º.- Condeno a la restitución de los intereses remuneratorios abonados demás por la parte actora desde la fecha de inicio del préstamo hasta la supresión de la misma (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la interposición de la demanda. 4º.- Se imponen las costas a la demandada".
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- En lo que aquí interesa, consideraba el juzgador de instancia que las cláusulas impugnadas, de vencimiento anticipado, suelo, intereses moratorios y reclamación de posiciones deudoras, eran nulas por infracción de la normativa relativa a la protección de los consumidores.
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- Con traslado a la demandada, impugnó la sentencia indicada en recurso de apelación, discrepando del criterio del juzgador de instancia en cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado y reclamación de posiciones deudoras.
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- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose solicitado prueba en esta instancia, que resultó denegada, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo al pasado día 31 de marzo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.
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- En relación con la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, la apelante alega que las comisiones son válidas, y están admitidas por el Banco de España. Y, en cuanto a la comisión en cuestión, responde a la necesidad de incurrir en gastos en el momento en que el actor incurre en impago, con el fin de gestionar el recobro del crédito y que la entidad bancaria no corra quebrantos.
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- Ciertamente, el servicio de caja que incorpora la apertura de cuentas bancarias incluye la posibilidad de cargar comisiones contra el prestatario o cliente del banco en general. Pero el fundamento de la utilización de comisiones es precisamente ese, la existencia de servicios prestados a cliente.
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- Ya lo establecía la Circular 8/1990, de 7 septiembre, de Entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, cuando en el art. 3.3 establecía: las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.
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- Esta norma ha continuado vigente desde entonces. En el mismo sentido, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en el art. 3: Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
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- Más en concreto, en el caso de préstamos hipotecarios al consumo, las comisiones típicas son las de apertura y cancelación anticipada, Las demás no son típicas, y, si se imponen, debe de tratarse de un servicio específico aceptado o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor. En concreto, debe de responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito ( art. 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
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- Y en caso de incumplimiento de las obligaciones del prestatario, la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en su Anexo Primero, punto 9, se dice expresamente que, en el caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del prestatario, y antes de abordar acciones como la exigencia del total del préstamo o crédito o el recurso a los tribunales, la entidad deberá advertir al prestatario de las potenciales consecuencias, en términos de coste por intereses moratorios u otros gastos, que supondría el mantenimiento del impago, y de las posibilidades y consecuencias que tendría sobre sus intereses y bienes la potencial ejecución de la deuda.
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- Por tanto, en caso de incumplimiento, la consecuencia ordinaria no es una comisión, sino el gasto perceptible y evaluable que genere a la entidad bancaria. Sobre el particular, en el caso de títulos cambiarios,
los gastos repercutibles son típicamente los de protesto y los de comunicaciones ( art. 58.3 de la Ley 19/1985, de 16 julio, Cambiaria y del Cheque).
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- Pero este no es el caso de autos, o la práctica usual que también se refleja en esta escritura: son, usualmente, una cantidad fija por reclamación de cada posición deudora. La realidad es que, como se ha visto, el concepto de comisión no entra en el supuesto de gestión de recobro. Es otra cosa, es un gasto, pero no cuadra con el concepto legal de comisión fruto de un servicio oneroso que presta el banco durante la vida de la relación contractual.
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- Más en concreto, esta Sala ya ha dicho que estas clausulas deben estimarse abusivas. Todo ello, conforme a la STS de 28-6-2001 y otras resoluciones judiciales que indican que: "... cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes, debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado, que es el que se remunera, según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio y de la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión (S. 393/2017, de 19 de septiembre).
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- También hemos dicho (Auto 390/2017, de 19 de septiembre) que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como también la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y Orden, de 29 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, exigen que además las cláusulas del contrato bancario reguladoras de una comisión bancaria respondan a servicios efectivamente prestados, la comisión no será legal si no concurre el requisito del objeto cierto, es decir, que la comisión bancaria que sea materia del contrato bancario por el cual se establece y por tanto la cláusula que lo establezca no conlleva una acción cierta por parte del banco.
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- Será ilegal si se pacta una comisión a cambio de un servicio que no es real. No responde a ninguna acción que el banco haya realizado después de existir el descubierto y que le haya podido provocar un gasto; y en su caso, no constan gestiones (notificación o reclamación) que hayan supuesto un gasto; aparte de ello, se "pacta" cobrar hasta tres veces por lo mismo, sin responder a ningún servicio prestado.
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- En definitiva, no es admisible una cláusula tal que imponga de forma automática una...
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