SAP Málaga 323/2020, 31 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Marzo 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 323/2020 |
Audiencia provincial de Málaga
Sección VI
SENTENCIA Nº 323/2020
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Don Antonio Alcalá Navarro
MAGISTRADOS
Don Luis Shaw Morcillo
Don Enrique Sanjuan y Muñoz
En Málaga a 31 de marzo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de Calificación Concurso de Acreedores (sección VI) seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, concurso nº 541/09, rollo de apelación de esta Audiencia nº 442/19, siendo la concursada URBANIZACIÓN VALLE DEL ROSARIO, representada por el procurador Sr. Aranda Alarcón, y contra D. Juan Pablo, representado por el procurador Sr. Aranda Alarcón, y contra D. Victor Manuel, representado también por el procurador Sr. Aranda Alarcón.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
Por dicho Juzgado y en la fecha de 15/11/18, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimo parcialmente las solicitudes de calificación culpable de la administración concursal y del Ministerio fiscal y ACUERDO:
Calificar como culpable el concurso de la sociedad URBANIZACIÓN
VALLE DEL ROSARIO S.L. por las causas previstas en los artículos arts. 165.1. puntos 1, 2 y 3 en relación con el 164.1 de la LC y el art. 164.2. punto 1 y punto 5 de la LC.
La calificación culpable tendrá los siguientes efectos:
-
Declarar persona afectada por la calificación a D. Juan Pablo, administrador único de la concursada.
-
Declarar la inhabilitación de D. Juan Pablo para administrar bienes ajenos durante un período de 10 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
-
Procede condenar a D. Juan Pablo a la pérdida de los derechos que tenga reconocidos a su favor en el concurso como créditos concursales o contra la masa.
4ª Procede condenar a D. Juan Pablo a responder ante los acreedores con su patrimonio personal, del 70% del déficit resultante tras la liquidación de la masa activa.
Absuelvo a al referido afectado del resto de las pretensiones ejercitadas frente al mismo en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Público.
Absuelvo a D. Victor Manuel de las pretensiones ejercitadas frente al mismo.
No procede fijar condena en costas.
Contra dicha sentencia se interpuso por en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte condenada, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil. Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 6ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18/3/20 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
En los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal se establecen tres niveles:
A.- Se considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores ( art. 164.1 LC). Tendrá la acusación que demostrar la existencia del dolo y la culpa, así como la relación de causalidad de ésta con la insolvencia.
B.- Es también culpable, sin posibilidad de prueba en contrario, aquél que realice alguna de las conductas del apartado 2 del art. 164. En este caso si concurre algún supuesto de los enumerados procederá la declaración de culpabilidad independientemente de la incidencia que tenga dicha actuación en la situación patrimonial del concursado.
C.- Tradicionalmente los mayores problemas se presentaban con relación al art. 165. La jurisprudencia venía afirmando (así STS 17 de noviembre de 2011) "este precepto solo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable". En consecuencia, la determinación de la culpabilidad venía obligando a acreditar no sólo la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en el art. 165 sino además que tal acción u omisión había generado o agravado la insolvencia (criterio que es reiterado en STS 459/2012, de 19 de julio; STS 368/2012, de 20 de junio; STS 298/2012, de 21 de mayo; STS 255/2012, de 26 de abril; STS 259/2012, de 20 de abril).
No obstante, esta doctrina es modificada posteriormente por el Alto Tribunal; y así en la STS 122/2014, de 1 de abril, el Tribunal se ha situado justo en el extremo opuesto, al entender que la presunción se extiende tanto al elemento subjetivo, como a su incidencia causal en la insolvencia; sin haber dado mayor explicación del cambio de criterio y sin que tuviera incidencia dadas las fechas la nueva redacción que se dio al precepto por la Ley 9/2015 de 25 de mayo. Este nuevo criterio se aprecia claramente en la STS 1/12/17 "es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada. Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal... Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente
culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.
La sentencia de instancia considera culpable el concurso al concurrir las siguientes causas:
.- Irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad.
.- Salida fraudulenta de bienes
.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.
.- Falta de colaboración de la concursada con la AC.
. Falta de depósito de las cuentas en los ejercicios anteriores, así como el sometimiento a auditoría.
El recurso de apelación aduce en primer lugar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 de la Constitución, impugnando posteriormente las restantes causas de calificación, así como la condena a la cobertura del déficit.
La alegación preliminar de la parte respecto de la vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución entendemos carece de sustancia siendo mas una argumentación vacua que un verdadero fundamento de impugnación. Se basa en un retraso de seis años en la emisión del informe de calificación sin embargo tal retraso no es tal pues a lo que se refiere la parte apelante es a que desde la emisión del informe del art. 74 LC al informe de calificación ha transcurrido un plazo de seis años, pero no que la AC haya dispuesto de un plazo superior al marcado por la Ley para emitir su informe produciéndose una desigualdad entre las partes. En su caso nos encontraremos ante una dilación en la tramitación del procedimiento, habitual por la propia carga del trabajo de los saturados juzgados mercantiles, pero también imputable a la parte como relata en su escrito de oposición al recurso la AC por lo que tampoco puede considerarse como indebida; pero no ante una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que haya provocado indefensión a la parte.
La otra circunstancia aducida en relación a esta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva estaría en el hecho de estar suspendido de sus facultades de administración y no poder tener acceso a la documentación de la empresa; así como el ingreso en un centro penitenciario que le impide el acceso a tales fuentes de prueba. Debe igualmente rechazarse tal argumentación; aún siendo cierta la mayor dificultad de acceder a la contabilidad y demás documentación de la sociedad, la Ley de Enjuiciamiento Civil articula las diferentes posibilidades para que la parte que no tiene acceso directo a la documentación pueda hacerse con ella bien mediante la exhibición de documentos (art. 328 LECi) o bien mediante la solicitud de prueba pericial y acceso por éste a los necesarios elementos para realizar su pericia. No consta ni que la parte haya solicitado, ni que se le haya denegado el acceso a dichas fuentes de prueba por lo que no puede aducir indefensión quien no ha procurado los medios de defensa que la ley le permite.
Se sanciona en el art. 164.2.1 "Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad...
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