SAP Álava 122/2020, 13 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 122/2020 |
| Fecha | 13 Febrero 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/014388
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0014388
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Gaitasuna itzultzeari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 300/2019 - C- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1561/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: JULIO GARCIA-BRAGA FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Gumersindo
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día trece de febrero de dos mil veinte, la siguiente
SENTENCIA Nº 122/20
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 300/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1561/18, promovido por BANCO SANTANDER, S.A., dirigido por el Letrado D. Julio García-Braga Fernández y representado por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 49/19 dictada el 17-01-19, y siendo parte apelada D. Leonardo, dirigido por la Letrado
D.ª Gracia María Herrera Delgado, y representado por la Procuradora D.ª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 49/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Estimo sustancialmente la demanda formulada por Gumersindo contra Banco Santander SA y, en su virtud,
-
Declaro la nulidad de la cláusula 5, gastos relacionadas en la demanda, cuarta, posición de subrogación y posiciones deudoras, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa, eliminando citada cláusula de la escritura de 18 de mayo de 2005.
-
Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de, 804,2 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 20-02-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Leonardo, escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 10-04-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 20-01-20, se señaló para deliberación, votación y fallo el 13-02-20.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada el 17 de enero del 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad declarando la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de la cláusula 5, gastos, de la cláusula 4, posición de subrogación y posiciones deudoras, de la escritura de 18 de mayo del 2005, condenando a la demandada a su eliminación, al igual que a abonar a la actora la cantidad de 804,20 euros más los intereses legales desde la fecha de las facturas, y en costas a la parte demandada.
Recurrió la sentencia la demandada (folios 170 - 184) alegando discutiendo la nulidad de la cláusula cuarta, comisión por posiciones deudoras, y del pacto quinto por no ser abusivas, consideró improcedente la restitución de cantidad alguna de ser nulos, e indebidamente fijada la fecha de devengo de los intereses legales, consideró incorrectamente fijada la cuantía del procedimiento como indeterminada, y, finalmente, alegó que también era improcedente que se le impusieran las costas procesales en la primera instancia.
De todos los apartados del apartado C (comisiones y gastos) de la cláusula tercera de la escritura de 18 de mayo del 2005, fueron objeto de impugnación en la demanda el apartado 5 (Comisión por reclamación de posiciones deudoras) y el apartado 1 (Comisión por subrogación). También, como veremos, la cláusula sexta (gastos) que obra al folio 36.
En la primera instancia nadie ha pedido la aclaración o rectificación del fallo que declara la nulidad de cláusulas o apartados distintos, por lo cual aquí nos limitaremos a dejar por corregido ese evidente error material.
Es objeto de recurso la declaración de nulidad del párrafo primero del número 5 de esa cláusula tercera, apartado C, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de este procedimiento. Su importe son 22,72 euros, cantidad que "será exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada".
La denominación de "comisión" es de origen histórico y no hace referencia a un contrato de comisión mercantil, sino a una cantidad cobrada por la realización de determinadas gestiones, emisión de documentos, existencia de saldos negativos, mantenimiento y otras muchas otras.
El Banco de España las define como las cantidades que los bancos adeudan a su cliente como contraprestación a los servicios que le prestan o como repercusión del coste de los gastos justificados que tengan que pagar a terceros para poder prestar el servicio solicitado, pero, en cualquier caso deben responder a servicios prestados o gastos habidos. En este caso, se genera de forma automática tan pronto los sistemas informáticos del banco le advierten de la concurrencia de un supuesto de impago de cantidad vencida o reclamada, sin que se establezca ningún tipo de espera o gestión de comunicación al cliente.
Esta Sala, dictó, con fecha 30 de diciembre del 2016 y en el rollo 538/2016, la SAP de Álava 411/16. Una sentencia en la que examinó, entre otros muchos motivos, lo que hoy es objeto de recurso diciendo:
"28. Aunque Kutxabank no aportó con su contestación a la demanda ningún documento, hay que reconocer que el Banco de España admite la validez de las comisiones siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario.
-
En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. El párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden dispone " Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión. Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.
-
- Cuando se produce una "posición deudora", es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad.
-
- El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.
-
- Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o " posición deudora", opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia (STS 2
octubre 2001, rec. 1961/1996, 14 julio 2009, rec. 325/2005, 22 abril 2015, rec. 2351/2012 y 3 junio 2016, rec. 2499/2014) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2011, rec. 1328/2008, es "sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones".
-
- Si se produce el descubierto, impago o "posición deudora", opera inmediatamente el interés de demora. Si a ese interés se suma la "comisión" ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU, que declara abusivas "Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones... ".
La sentencia fue recurrida en casación por la mercantil Kutxabank SA, que no es parte en este litigio, y el recurso ha sido resuelto por la STS 566/2019, de 25 de octubre,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba