ATS, 24 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Febrero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/02/2021
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 279/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
QUEJAS núm.: 279/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 24 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
En el rollo de apelación n.º 1749/2019 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto, de fecha 2 de diciembre de 2020, en el que acordó inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación de D. Eusebio, contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2020, dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.
La representación de la citada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja al entender que los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal debieron de haberse admitido a trámite.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ, al ser beneficiario de justicia gratuita.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un proceso de divorcio, con medidas, tramitado en atención a su materia, por lo que la vía correcta para acceder al recurso de casación es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, con acreditación del interés casacional. La audiencia estima, en esencia, que el recurrente no ha acreditado el interés casacional.
En el recurso de queja el recurrente, en esencia, hace una sucinta reproducción del recurso de casación e infracción procesal, y alega que solicitó aclaración y complemento del auto aquí recurrido en queja, lo que se denegó por el Letrado de la Administración de Justicia -refiere, que invadiendo competencias- e interpuso recurso de reposición, y antes de su resolución, y al objeto de evitar indefensión -alega que- interpuso el recurso de queja.
Es destacar que en la primera instancia se alcanzó un acuerdo entre las partes, aprobado en sentencia, sobre las medidas relativas a la patria potestad, custodia compartida de los menores -por periodos quincenales- régimen de visitas y vacaciones, uso de vivienda familiar, mobiliario y ajuar- disponiendo que el uso lo fuera al ex esposo hasta el 1 de enero de 2020, fecha en que se pondría en disposición de la ex esposa, comenzando a partir de entonces un uso alternativo anual, hasta su venta o liquidación de gananciales- y contribución de cada progenitor a las necesidades alimenticias de los hijos en los respectivos periodos de custodia, y gastos ordinarios y extraordinarios por mitad. Nada se debate ni resuelve sobre pensión compensatoria en dicha sentencia. Interpuesto recurso de apelación por el ex esposo, interesó la nulidad, y recurre las medidas relativas a la compensatoria que reclama y uso de vivienda familiar temporal; reclama 800,00 euros mes de pensión compensatoria, y el uso temporal de la vivienda durante tres años. La audiencia estima parcialmente el mismo en lo relativo al uso temporal de la vivienda familiar, y acuerda que el uso a él atribuido lo sea hasta la liquidación de los gananciales con un plazo máximo de 31 de agosto de 2021, en atención a los diferentes ingresos de ambos progenitores, y diferencia laboral y económica entre ellos; dispone que si a la fecha de 31 de agosto de 2021 no se ha efectuado la liquidación, comenzará el uso por años alternos hasta que aquella se realice, comenzando con la ex esposa. Razona la audiencia que el recurrente no ha acreditado que haya actuado para poner fin a la titularidad ganancial, al no constar que se haya esforzado en gestionar su venta, ni liquidar los gananciales, a lo que añade el contrato de alquiler de la ex esposa que tiene duración hasta agosto de 2021. En relación a la compensatoria, la deniega por cuanto siendo una medida de libre disposición, el recurrente no la solicitó ni en tiempo ni forma, por lo que no cabe su debate ni su concesión, lo que no se puede subsanar, añadiendo que no cabe modificar sustancialmente las pretensiones iniciales del debate, fundamentalmente tratándose de una medida de libre disposición.
El recurso de casación se articuló, a través de la vía correcta. En el primer motivo, sin citar norma sustantiva infringida, alega que existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, en relación a la necesidad de reconvención expresa del art. 770.2 LEC, para solicitar pensión compensatoria y así cita como muestra de las que así la exigen las SSAAPP de Zaragoza, Sección 4.ª de 6 de octubre de 2006, de Madrid, Sección 22.ª de 14 de junio de 2019 y 22 de junio de 2018, y como muestra de las que no la exigen, las de Valencia, Sección 10.ª, de 7 de octubre de 2003, 30 de octubre de 2003, 13 de noviembre de 2006, 15 de marzo de 2007. En el segundo, alega infracción de los art. 92.5 y 6 CC, 3.1 Convención de derechos del niño, 39 CE y 2 Y 11 LOPJM, sobre la primacía del interés superior del menor. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS 359/2016 de 11 de febrero de 2016, la 437/2016 de 11 de febrero de 2016, reclamando una pensión de alimentos de 685,00 euros mes. En el tercero, alega infracción, de los arts. 145 y 146 CC y doctrina del TS sobre proporcionalidad en la pensión de alimentos, y cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 25 de octubre de 2016, y 359/2016 de 11 de febrero, 13 de noviembre de 2018, y reclama una pensión de alimentos de 685,00 euros mes. En el cuarto, alega infracción del art. 96 CC, y 218 LEC, con oposición a la doctrina del TS, contenida en SSTS de 24 de octubre de 2014, 23 de enero de 2017, 12 de mayo de 2017 y 13 de noviembre 2018. En el quinto alega infracción de los art. 152, 1105, 1184 y 1258 CC y 218 LEC, y oposición o desconocimiento de la doctrina "impossibilium nulla obligatio est" del TS expresada en SSTS de 30 de abril de 2002, y 3 de noviembre de 2015, e indica que los arts. anteriormente citados establecen la liberación del deudor en caso de imposibilidad sobrevenida. Reitera, en esencia, a lo largo del recurso la diferencia económica entre los ex cónyuges y su falta de recursos.
El recurso de queja ha de ser desestimado porque el recurso de casación tal y como fue formulado incurre las causas de inadmisión de falta de acreditación, inexistencia de interés casacional y carencia manifiesta de fundamento, arts. 483.2. 2º, 3º y 4º LEC, respecto de todos sus motivos, por alegar cuestiones procesales -motivo primero y cuarto-, por existir doctrina de la sala, y no infringirse la misma, por plantear cuestiones nuevas -pues como se dijo-, solo se recurrió en apelación y por el mismo recurrente, la medida relativa a la pensión compensatoria que reclama, y el uso temporal de vivienda -siendo además que sobre el resto de medidas se obtuvo y se aprobó el acuerdo alcanzado por las partes-. Y en definitiva obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación.
En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC). Es más cuando la modalidad del recurso de casación procedente es la del interés casacional, es preciso fijar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que anudada a esa infracción normativa se invoca con el recurso. La ausencia de cita de norma infringida y la falta de desarrollo argumental alguno en el recurso de casación, impide conocer cuál es la cuestión jurídica que plantea la parte recurrente. Tampoco la mera cita de sentencias de esta sala es justificación suficiente del interés casacional, que como se ha expuesto ha de versar sobre la cuestión jurídica sustantiva con incidencia en el fallo. Las cuestiones procesales corresponden al ámbito propio del recurso extraordinario por infracción procesal y sobre las mismas no puede en ningún caso versar el interés casacional.
También tiene declarado esta sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362,/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras).
Igualmente debe recordarse que:
"[...]el recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina de esta Sala, en tanto que va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida, exige a la parte recurrente justificar que la resolución por la Audiencia del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala, lo que se traduce en el deber de plantear la controversia con pleno respeto a los hechos probados (por cuanto constituye objeto del recurso de casación la función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin comprender el juicio fáctico o valoración de los hechos, que corresponde al tribunal de instancia) y a la razón decisoria, y además razonando cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en las sentencias de esta Sala Primera que se invocan, no concurriendo dicho interés cuando las argumentaciones sobre la pretendida vulneración jurisprudencial marginan total o parcialmente los hechos declarados probados de tal forma que dicha vulneración solo sería posible de partir de unos hechos distintos o cuando [...] se prescinde de la verdadera razón decisoria" ( STS, 35/2015, de 15 de febrero).
Además la sala tiene declarado, en relación a las cuestiones nuevas, que no resulta posible que la sentencia recurrida haya vulnerado una doctrina en relación a un problema jurídico no planteado en segunda instancia, y ajeno, en definitiva, a la resolución ahora impugnada. Y es que es doctrina reiterada de esta Sala que dicho planteamiento no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate procesal ( AATS 8 de enero de 2013, Rec. 145/12, 29 de enero de 2013, Rec. 1131/12, entre muchos otros).
A la vista de todo lo anterior, todos los motivos incurren en las causas de inadmisión expuestas. Y así, y en relación a la necesaria o no reconvención para reclamar compensatoria, además de ser una cuestión nueva, y de naturaleza procesal, existe doctrina de la sala al respecto. Por lo que incurre el motivo en la causa de inadmisión ya expuesta. En relación a los motivos relativos a la reclamación de alimentos, esta cuestión tampoco fue objeto de debate en el recurso de apelación, insistiendo en este punto, sobre que las medidas que se fijaron en la sentencia dictada en la instancia, fueron fruto del acuerdo alcanzado por las partes. En relación al uso de la vivienda, con custodia compartida, se le atribuye el uso temporal al recurrente, hasta la liquidación de sociedad de gananciales, y como máximo hasta el 31 de agosto de 2021, en atención lo expuesto ut supra, por lo que se aplica la doctrina de la sala. Por último, en relación al quinto motivo, carece igualmente de fundamento, siendo que no se infringen los arts. o preceptos citados como infringidos, obviándose la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Por todo lo cual procede confirmar el auto recurrido en queja, añadiendo a las causas en él recogidas, las expuestas.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, hay que decir que este recurso tampoco es admisible, pues la no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC. Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, LEC.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión.
Debemos precisar que la Audiencia Provincial no ha invadido competencias, ni se ha extralimitado al no admitir el recurso formulado, porque según tiene dicho esta sala, en Auto de 3 de febrero de 2016, Queja 251/2015, entre otros:
"[...]El artículo 479 LEC faculta a los tribunales a acordar mediante auto, la inadmisión de un recurso de casación si considera que concurre cualquier causa que, conforme a la LEC, lo justifique. Frente a tal decisión se puede formalizar, tal y como ha hecho la parte, recurso de queja. Esto es, no se produce indefensión alguna a la parte recurrente, que puede hacer valer ante esta Sala su disconformidad con la causa de no admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación apreciada por la Audiencia Provincial, a través del presente recurso de queja"[...].
Cabe añadir que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la resolución y desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y/ o casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98).
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de D. Eusebio, contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2020, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1749/2019, por el que se denegó la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de 12 de febrero de 20120, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
