STS 383/2002, 30 de Abril de 2002

1.- La Procurador Dª. Consuelo Alvarez Gilsanz, en nombre y representación de Dª. María Inés , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número uno de Aranda de Duero, siendo parte demandada D. Antonio , Dª. Luz , D. Luis Alberto y D. Matías , alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en la que: 1) Que, conforme a los establecido en el Contrato de Cesión a cambio de Vuelo de 29 de abril de 1992, se declare y reconozca el derecho que tiene mi representada y su hermana, en cuyo beneficio actúa en este litigio, a percibir de los demandados, desde el 1 de noviembre de 1994 y hasta que se hagan entrega de las tres viviendas, las tres plazas de garaje y los tres cuartos trasteros que constituyen la contraprestación por la cesión del inmueble sito en esta villa, calle DIRECCION000 nº NUM000 , la cantidad de QUINCE MIL PESETAS diarias. 2) Se condena a los demandados a pagar a mi poderdante y hermana la cantidad que, sobre la base de quince mil pesetas diarias y desde el 1 de noviembre de 1994, se encuentren vencidas actualmente, así como las que hasta la ejecución de la sentencia que recaiga en este Juicio se devengaren. 3) Se condene a los demandados a que hasta la entrega del objeto de la contraprestación, periódicamente, cuyo plazo de periodicidad concretará el Juzgado, efectúen los pagos posteriores que correspondan como consecuencia de la no entrega del objeto de la contraprestación, a razón de QUINCE MIL PESETAS diarias, y hasta el momento de la entrega de dicha contraprestación. 4) Se condene a los demandados al pago de las costas de este Juicio.".

2. - El Procurador D. José Enrique Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de D. Antonio , Dª. Luz , D. Luis Alberto y D. Matías , contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se absuelva a mis representados de las pretensiones contenidas en la demanda promovida en su contra, con la expresa imposición a la parte actora de las costas que se causen.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Aranda de Duero, dictó sentencia con fecha 8 de abril de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por doña Consuelo Alvárez Gilsan en nombre y representación de DOÑA María Inés en su nombre y en representación de la Comunidad de bienes que integra con su hermana DOÑA Virginia , contra DON Antonio y su esposa DOÑA Luz , y sus hijos DON Luis Alberto Y DON Matías , y en su consecuencia: 1) Declarar que por Contrato de Cesión de Suelo o cambio de vuelo celebrado el 29 de abril de 1992, la demandante y su hermana Virginia tienen derecho a percibir de los demandados, desde el 1 de noviembre de 1994 hasta que se haga entrega de las tres viviendas, tres cuarto trasteros y tres plazas de garaje que constituyen la contraprestación por el inmueble sito en esta villa, DIRECCION000 nº NUM000 , la cantidad de QUINCE MIL PESETAS DIARIAS. 2) Condenar a los demandados a abonar a la demandante y su hermana la cantidad que sobre la base de 15.000 ptas diarias se haya devengado desde el día 1 de noviembre de 1994 hasta la fecha en que la presente sentencia gane firmeza. 3) Condenar a los demandados a que periódicamente, cada mes que transcurra desde la firmeza de la sentencia, abonen a la demandante y su hermana la suma que se devengue a razón de 15.000 ptas diarias, y ello hasta que los demandados cumplan con la obligación de entrega de la contraprestación pactada. 4) Condenar a los demandados al pago de las costas procesales causadas en este proceso.".

Interpuesto recurso de apelación por la representación de D. Antonio y otros, la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, dictó Sentencia con fecha 23 de septiembre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Enrique Arnaiz de Ugarte, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Aranda de Duero en los autos originales del presente rollo de apelación, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.".

1.- La Procurador Dª. Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de D. Antonio y otros, interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, de fecha 23 de septiembre de 1996, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º de la LEC de 1881, se alega infracción la Jurisprudencia relativa al principio "iura novit curia". SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1137 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1091 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 350 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la Jurisprudencia relativa al excepción de contrato no cumplido. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1272 del Código Civil. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1184 del Código Civil. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la Jurisprudencia aplicable en cuanto a la condena de futuro impuesta.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Llorens Valderrama, en nombre y representación de Dª. María Inés , presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Se recurre en casación la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de septiembre de 1996, recaída en el Rollo 256 del propio año, la cual, desestimando el recurso de apelación formulado por los demandados, confirma la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero de 8 de abril inmediato anterior, dictada en el juicio declarativo 41/95, y en la que se estima la demanda deducida por Dña. María Inés en su nombre y representación de la comunidad de bienes que integra con su hermana Dña. Virginia , contra Dn. Antonio y su esposa Dña. Luz , y sus hijo Dn. Luis Alberto y Dn. Matías , acordando: "1) Declarar que por contrato de cesión de suelo o cambio de vuelo celebrado el 29 de abril de 1992, la demandante y su hermana Virginia tienen derecho a percibir de los demandados, desde el 1 de noviembre de 1994 hasta que se haga entrega de las tres viviendas, tres cuartos trasteros y tres plazas de garaje que constituyen las contraprestación por el inmueble sito en Aranda de Duero, DIRECCION000 nº NUM000 , la cantidad de quince mil pesetas diarias; 2) Condenar a los demandados a abonar a la demandante y su hermana la cantidad que sobre la base de 15.000 ptas. diarias se haya devengado desde el 1 de noviembre de 1994 hasta la fecha en que la presente sentencia gane firmeza; y, 3) Condenar a los demandados a que periódicamente cada mes que transcurra desde la firmeza de la Sentencia abonen a la demandante y su hermana la suma que se devengue a razón de 15.000 ptas. diarias, y ello hasta que los demandados cumplan con la obligación de entrega de la contraprestación pactada". A los demandados se les impusieron en las respectivas Sentencias las costas de la apelación y de la primera instancia.

El recurso de casación interpuesto por los demandados se compone de ocho motivos, todos ellos al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, en los que se acusa la infracción: del principio "iura novit curia" (primero); art. 1137 CC (segundo); 1091 CC (tercero); 350 (cuarto); de la Jurisprudencia sobre la "excepción de contrato no cumplido" (quinto); 1272 CC (sexto), 1184 CC (séptimo); y de la Jurisprudencia relativa a la improcedencia de la condena de futuro (octavo), los cuales se examinan a continuación.

Para facilitar la respuesta casacional resulta necesario reproducir la relación fáctica de la Sentencia del Juzgado, asumida implícitamente por la de la Audiencia (aunque debió decirlo expresamente), y que al no impugnarse deviene inconmovible en este recurso. Dice la Sentencia de primera instancia que son hechos no controvertidos o en su caso debidamente probados: "1) Los litigantes otorgaron el día 29 de abril de 1992 a medio de escritura pública-notarial contrato que denominaron de cesión o cambio de vuelo edificado [hay que entender de cesión de suelo a cambio de vuelo edificado] por el cual la demandante junto con su hermana doña Virginia cedieron a los demandados el inmueble sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de esa Villa al objeto que los cesionarios previo derribo de la casa existente en el mismo levantasen un nuevo edificio según el proyecto del Arquitecto don Gregorio y terminado el mismo hicieran entrega a los cedentes de tres pisos del mismo, tres cuartos trasteros ajenos a los pisos, y dos plazas de garaje, pactándose que la entrega debía hacerse a mas tardar en el plazo de treinta meses desde la toma de posesión por los cesionarios del inmueble cedido, y que a falta de tal entrega los mismos quedaban obligados a abonar a los cedentes la suma de 15.000 ptas diarias hasta que se realice tal entrega. 2) Realizada la entrega del citado inmueble y obtenida la correspondiente licencia municipal de obras los demandados demolieron la casa existente en el solar cedido y comenzaron a levantar el nuevo edificio proyectado comenzando por la obra de excavación y cimentación, hasta que con fechas 26 de abril y 3 de mayo de 1993 tales obras fueron paralizadas por mor de providencias dictadas en sendos procedimiento interdictales de obra nueva -los 119/93 del Juzgado nº Uno de esta villa y 123/93 del Juzgado nº dos, respectivamente-, siendo posteriormente dicha suspensión o paralización ratificada por las sentencias interdictales dictadas en la primera instancia que recurridas a su vez fueron confirmadas por las dictadas en segunda instancia, siendo la causa de tal suspensión acordada en los procedimientos interdictales la existencia en el subsuelo del inmueble objeto de la cesión de dos bodegas pertenecientes a los promotores de los interdictos con el consiguiente peligro que la prosecución de las obras conllevaba para su existencia dado los graves peligros. 3) Llegado el 1 de noviembre de 1994 y expirado el plazo de treinta meses desde la toma de posesión del inmueble cedido por los cesionarios aquí demandados, por mor de la paralización interdictal las obras no estaban concluidas con la consiguiente imposibilidad de entrega de la contraprestación pactada, siendo por ello los hoy demandados requeridos por los cedentes, a medio de requerimiento notarial de 9 de noviembre de 1994, al objeto que aquellos abonasen a éstos la indemnización de 15.000 ptas diarias hasta la entrega de la citada contraprestación, a lo cual se negaron los hoy demandados aduciendo la imposibilidad de proseguir las obras iniciadas por estar paralizadas judicialmente.".

En el motivo primero se denuncia infracción de la Jurisprudencia aplicable en cuanto al principio "iura novit curia", y se citan las Sentencias de 8 de julio de 1983 y 28 de mayo de 1985.

El motivo pretende que se acoja la falta de legitimación pasiva de la demandada Dña. Luz , la cual, -se afirma-, no debió nunca haber sido traída al presente pleito, porque no intervino en el otorgamiento de la escritura pública de cesión objeto de autos, ni consta en autos el régimen económico que rige su matrimonio.

El motivo carece de la más mínima consistencia, pues, además de que no hay en las fechas que se citan Sentencia alguna que permita atisbar que el principio invocado puede servir de soporte a la falta de apreciación de la legitimación "ad causam", y una cosa es que dicho principio (complementado por la máxima "da mihi factum dabo tibi ius") permita al juzgador establecer su juicio crítico y valorativo del modo que entiende más apropiado, incluso aplicando normas que no hubiesen sido invocadas por los litigantes, con respeto de la "causa petendi" y el componente jurídico de la acción, y otra que quepa fundamentar en el mismo la falta de apreciación de cuestiones no suscitadas en el proceso, en cualquier caso, ni dicha falta de legitimación pasiva fue alegada adecuadamente en el momento procesal oportuno, ni existe base fáctica en la resolución recurrida que permite una hipotética apreciación de oficio, la cual, de ser posible, habría exigido una constancia concluyente de su realidad.

En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1137 CC. Se argumenta que en la escritura de pública de cesión a cambio de vuelo edificado, los cesionarios solo se obligaron con carácter solidario a iniciar las obras dentro de un plazo determinado, pero, en ningún caso, a abonar la cantidad que se reclama en la demanda, y que, con arreglo al precepto que se alega, la solidaridad no se presume.

El motivo tampoco se estima porque se trata de una cuestión nueva por no haberse planteado en el momento procesal oportuno, como ya se razona en la resolución recurrida, sin que su apreciación merezca la más mínima atención del escrito de la parte recurrente. A dicho planteamiento, que vulnera los principios de contradicción y defensa, además de la preclusión y oportunidad procesal, es de añadir, a mayor abundamiento, que desconoce la doctrina de la Sala sobre la solidaridad tácita o implícita (Sentencias, entre otras, 17 octubre y 13 diciembre 1996; 13 septiembre 1997; 20 marzo, 17 mayo y 28 diciembre 2000; 26 diciembre 2001).

En el motivo tercero se acusa la infracción del art. 1091 CC y Sentencias que lo recogen de 13 de junio de 1902 y 22 de marzo de 1984.

El motivo se rechaza porque el art. 1091 establece un precepto genérico para cuya infracción es preciso el complemento de otro precepto más específico (entre otras, Sentencias 5 mayo 1986, 2 noviembre 1994 y 10 octubre 2000). Por otro lado, la Sentencia no desconoce la fuerza vinculante de la "lex privata" derivada de la voluntad de las partes plasmada en el contrato, con independencia de que las alegaciones que se efectúan en el cuerpo del motivo puedan servir de fundamento a la infracción de otros preceptos.

El mismo carácter de generalidad tiene el art. 350 CC en cuanto declara que el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, ("usque ad sidera et usque ad inferos", Stc. 16 junio 1998), lo que por lo demás no se niega en la Sentencia recurrida, con independencia de que si lo entregado no se corresponde con el contenido de la norma mencionada haya de incardinarse el problema en el precepto correspondiente relativo al incumplimiento contractual, error en el objeto, u otro procedente, pero no en el invocado, por lo que asimismo decae el motivo cuarto.

En el motivo quinto se aduce la infracción de la "excepción de contrato no cumplido" (SS. 1 de abril de 1925, 22 de marzo de 1950 y 17 de junio de 1969). El fundamento del motivo radica en que las demandantes no cumplieron lo acordado por no encontrarse la finca cedida "libre de cargas, gravámenes y arrendamientos" como manifestaron en la escritura pública en que se formalizó el contrato, sino además porque ésta era una condición necesaria para poder llevar a cabo la edificación proyectada (que preveía la construcción de al menos dos plantas de sótano). Se refiere el motivo a la existencia en el subsuelo de la finca de dos bodegas pertenecientes a terceros ajenos a las transmitentes.

El motivo no puede ser acogido.

Esta Sala viene reiterando (por todas, Sentencia de 21 de marzo de 1994) que la declaración del cumplimiento o incumplimiento por parte de los contratantes es una cuestión fáctica, atacable por la vía del error en la apreciación de la prueba, cuando ello depende solo de que se hayan realizado u omitido determinados actos, si bien puede constituir también una cuestión de derecho, cuando la base para la determinación del incumplimiento esté, más que en los actos ejercitados, en la trascendencia jurídica de los mismos.

En las Sentencias de instancia con apoyo en diversas apreciaciones fácticas -indemnes en casación- se sienta que los cesionarios demandados conocían (o debían conocer) la existencia de las bodegas, y ello hasta el punto de que en la Sentencia del Juzgado se dice que "los hoy demandados requirieron a los dueños de la bodega comunicándoles la iniciación de las obras y el proyecto de las mismas y manifestado tener conocimiento de su bodega y la posibilidad de que quedase afectada por tales obras", por lo que deducir de esta base fáctica la significación jurídica de que no hubo incumplimiento no supone un juicio equivocado sino totalmente conforme a las pautas de la lógica y del derecho, pues no puede alegar incumplimiento de la otra parte el que asume plenamente las circunstancias de la finca que adquiere, y adopta un comportamiento coherente con dicha situación.

En los motivos sexto y séptimo se alega infracción (alternativa) de los arts. 1272 y 1784 del Código Civil por imposibilidad de la prestación. Se argumenta que por razones que exceden de la voluntad de los demandados y en contra de la suya propia nunca fue posible llevar a cabo la edificación prevista conforme al proyecto elaborado por el Arquitecto Dn. Gregorio . Se aduce en primer lugar la infracción del art. 1272 Cc, y para el caso de que se entendiera que la causa de la imposibilidad de llevar a cabo la edificación es sobrevenida la del art. 1184. El soporte argumentativo de los motivos se recoge en el anterior tercero, y se puede sintetizar en cuatro puntos: la existencia de la carga consistente en dos bodegas ubicadas en el subsuelo de la finca de propiedad ajena; no ser posible un proyecto alternativo compatible con el compromiso adquirido; no haber podido plantear o imponer dicha exigencia al Arquitecto autor del Proyecto; y la paralización de las obras por la interposición del interdicto de obra nueva. Finalmente se exponen diversas alegaciones, para contradecir apreciaciones fácticas de la Sentencia recurrida, en orden a que no construyen, ni son profesionales de la construcción, ni técnicos, discrepando asimismo acerca de la existencia de un libro con planos de las bodegas de Aranda que debe ser conocido por todos sus vecinos.

Los motivos deben ser desestimados porque no concurre la situación fáctico-jurídica de imposibilidad de la prestación que pueda servir de aplicación a los preceptos mencionados, cuyos supuestos normativos responden, el del art. 1272 CC a una imposibilidad existente en el momento de la perfección contractual (fase de formación del contrato) en tanto el del art. 1184 CC a una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de estar constituido el deudor en mora- (por todas, Sentencia 10 abril 1956); y cuyos efectos jurídicos son en el primer caso el de la nulidad contractual (art. 1272 en relación con el 1261.2 ambos del CC), y en el segundo el de la liberación de la prestación.

La resolución recurrida no aprecia la existencia de imposibilidad física o material, ni legal o jurídica. Las Sentencias de 6 de abril de 1932 y 8 de abril de 1969 tienen declarado que la apreciación de la imposibilidad corresponde al Tribunal de instancia, y aún cuando esta doctrina debe ser puntualizada distinguiendo la fijación de la base fáctica del aspecto relativo a su diagnosis consistente en la determinación de la significación jurídica, en el caso ocurre que lo que realmente se combate son las afirmaciones fácticas establecidas en la instancia sin utilizar para ello la única vía idónea que es la del error en la valoración de la prueba, limitándose la parte recurrente al método equivocado de contradecir las apreciaciones fácticas judiciales, con olvido de que la casación no es una tercera instancia, por lo que la pretensión del motivo resulta estéril.

Es por ello que las alegaciones del recurso carecen de consistencia fáctica y jurídica. La llamada "carga o gravamen" (que técnicamente no tiene carácter, como ya se dijo) consistente en la existencia de las bodegas era conocida y asumida, y, por otro lado, no impide edificar. La posibilidad del proyecto urbanístico alternativo, o una modificación que permita construir en la finca, se afirma con meridiana claridad en la instancia. Y en ambas resoluciones judiciales se razona ampliamente acerca de por que no cabe estimar que los procesos interdictales sean causa de imposibilidad, pues los efectos de la suspensión se pudieron evitar previniendo o garantizando los eventuales daños (que constituyen la razón de ser de los interdictos) a que pueda dar lugar la obra, aparte de no haberse intentado el procedimiento legalmente posible para su continuación. De ahí que quepa concluir, como hace la resolución recurrida, que los demandados podían haber cumplido el compromiso asumido de observar la diligencia exigible y adoptado el comportamiento que requerían las circunstancias del caso.

Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado: 1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991, 29 octubre 1996, 23 junio 1997) recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur" (Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ("impossibilium nulla obligatio est": D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor (Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994, entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los "casos y circunstancias"- (Sentencias 10 marzo 1949, 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, (Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987, 21 noviembre 1958, 3 octubre 1959, 29 octubre 1970, 4 marzo, 11 mayo 1991 y 26 julio 2000); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad (Sentencias, entre otras, 8 junio 1906, 10 marzo 1949, 6 abril 1979, 5 mayo 1986, 11 noviembre 1987, 12 mayo 1992, 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994), de ahí que se siga un criterio objetivo (Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero, 12 marzo y 6 octubre 1994); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida (SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible (Sentencia 20 marzo 1997). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él (Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965, 7 octubre 1978, 17 enero y 5 mayo 1986, 15 febrero 1994, 20 mayo 1997), y existe culpa cuando se conoce la causa (Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994, 17 marzo 1997, y 14 diciembre 1998), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994), o era previsible (SS. 7 octubre 1978, 15 febrero 1994, 4 noviembre 1999), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor (Sentencias 8 junio 1906, 7 abril 1965, 6 abril 1979, 12 marzo 1994, 20 mayo 1997, entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994).

De la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta resulta con meridiana claridad la inaplicabilidad de la normativa sobre la imposibilidad de la prestación recogida en los arts. 1184 y 1272 CC al caso de autos, y, por ende, el decaimiento de los motivos examinados.

En el motivo octavo se denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable en cuanto a la condena de futuro impuesta (Sentencias de 17 de noviembre de 1954 y 30 de octubre de 1956).

Aunque algunas de las apreciaciones que se hacen en el motivo no son admisibles porque, si bien la LEC 1.881 no regulaba la condena de futuro, a diferencia de la LEC 1/2000 (art. 220), la Jurisprudencia de esta Sala las admite, sin que quepa por lo tanto reducirlas a las hipótesis prevista explícita o implícitamente en las leyes, y, por otro lado, la estipulación contractual recoge una cláusula penal moratoria que, para su aplicación, no requiere, por su propia naturaleza, la prueba del daño, de modo que el retraso pactado supone incumplimiento total que debe resarcirse con la cantidad estipulada, sin que, por ello, sea aplicable la facultad de moderación del art. 1154 CC (SS. 29 noviembre 1997, 10 mayo 2001 y 27 febrero 2002), sin embargo el motivo debe ser acogido porque el juicio sobre la situación de morosidad, en el caso, debe limitarse hasta el momento de la presentación de la demanda toda vez que la mora constituye una situación de carácter transitorio o temporal, pero no indefinida (en el sentido de perpetua o de duración ilimitada), por lo que por la prolongación en el tiempo se convierte en incumplimiento definitivo, sin que puedan coexistir ambas situaciones jurídicas porque son incompatibles. Además, dicha incertidumbre (o interinidad) no armoniza con la certeza necesaria para las condenas de futuro, las que por lo general, se aplican por la Jurisprudencia a las obligaciones a plazo (Sentencias 25 octubre 1980, 24 septiembre 1984 y 18 julio 1997, entre otras), y sin que se dén las características que en algunas ocasiones justificaron excepcionalmente la admisión de dicha condena en razón de las circunstancias concretas del caso (ad ex. SS 19 noviembre 1954, 20 mayo 1982, 30 junio 1986) "y mirando al principio de economía procesal y con el designio de evitar juicios reiterados" (S. 19 noviembre 1954). Frente a lo razonado no cabe invocar la regla "pacta sunt servanda", que se aduce por la parte recurrida, porque dicho principio recogido en diversos preceptos del CC (1091, 1255, 1258, 1278) no permite establecer, ni menos cabe deducir en el caso, situaciones de mora indefinidas.

La estimación del motivo anteriormente examinado conlleva la declaración de haber lugar al recurso de casación, casando y anulando la Sentencia recurrida en el sentido de limitar la condena hasta la fecha de la presentación de la demanda en que se produce el efecto de la litispendencia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en las costas de las instancias de conformidad con los arts. 523, párrafo segundo, y 710, párrafo segundo, LEC, como tampoco en las de este recurso respecto de las que cada parte debe satisfacer las suyas, y debiendo devolverse el depósito constituido, de acuerdo con lo establecido en el art. 1715.2, y 3 "a contrario sensu", de la propia Ley Procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar parcialmente la demanda en el sentido de condenar a los demandados Dn. Antonio , Dña. Luz y sus hijos Dn. Luis Alberto y Dn. Matías a que abonen a la demandante Dña. María Inés , para ella y para su hermana Dña. Virginia , la cantidad que corresponda a razón de quince mil pesetas diarias desde el 1 de noviembre de 1994 hasta la fecha de la presentación de la demanda; desestimando la demanda en el resto.

Revocar la Sentencia del Juzgado en la misma medida que casamos la de la Audiencia.

No hacer imposición respecto de las costas causadas en las instancias; y,

Declarar que cada parte satisfaga las costas causadas a su instancia en este recurso, y que se proceda a la devolución del depósito constituido por la parte recurrente.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- TEOFILO ORTEGA TORRES.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.