STS 7/2021, 16 de Febrero de 2021

El Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid, dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2020, en la que como hechos probados, declara los siguientes:

"El procesado en las presentes actuaciones, soldado D. Ángel Jesús, destinado en la fecha de autos en la Base Aérea de Talavera la Real (Badajoz) y en situación administrativa de apto con limitaciones para ocupar determinados destinos por sufrir una condromalacia degenerativa en su mano derecha, el día 28 de junio de 2018, tenía nombrado y asignado servicio de armas en el Puesto de Gestión de Alarmas de la Escuadrilla de Policía de la Unidad, en horario de 7:00 a 15:00 horas.

El procesado se incorporó al mencionado servicio, si bien transcurridos unos 15 minutos y mientras el Jefe de la Guardia le explicaba el trabajo que debía realizar en el puesto (aunque ya había asistido a unas clases teóricas con anterioridad a pesar de la sencillez del trabajo a realizar), se sentó en una silla situada frente a la pantalla. Al momento de sentarse, el procesado se inclinó hacia un lado dejándose caer de forma voluntaria hasta caer al suelo golpeándose la muñeca en la que ya tenía la lesión a la que se ha hecho referencia anteriormente, entendiendo la Sala como probado que tal acción la realizó el procesado de forma consciente y deliberada con la finalidad, al menos, de dejar de prestar el servicio asignado, y sin que efectivamente a consecuencia de éstos hechos pudiera siquiera iniciar la prestación del mismo.

Con la diligencia debida, el procesado fue trasladado a la Sección de Sanidad de la Base donde el lesionado no quiso ser valorado por el médico de servicio, pidiendo ser trasladado a su hospital de referencia en Badajoz, lo que efectivamente se realizó.

Asimismo, ha quedado suficientemente acreditado a juicio de esta Sala que si bien a la silla en la que se sentó el soldado Ángel Jesús, le faltaba una de las cinco ruedas que se rompió el día anterior, esta circunstancia no era motivo para que perdiera la suficiente estabilidad, ya que fue utilizada sin ningún tipo de problemas por sus antecesores en el cumplimiento del servicio, amén de que fue advertido de tal circunstancia, por su relevo al comienzo del servicio para que lo tuviera en cuenta".

La expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado SOLDADO D. Ángel Jesús como autor de un delito de "simulación para eximirse del servicio", previsto y penado en el artículo 59 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para el cumplimiento de la condena será de abono, en su caso, el tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo. No ha lugar a exigir responsabilidades civiles".

Contra la citada sentencia, por la representación procesal del soldado don Ángel Jesús, se presentó escrito anunciando su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia. Dicho recurso se tuvo por preparado mediante auto de fecha 29 de junio de 2020 del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la entrega de testimonios y certificaciones que la ley prevé, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo de quince días para hacer uso de su derecho.

Con fecha 13 de noviembre de 2020 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito del procurador don José Núñez Armendáriz, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

Primero: Al amparo de lo dispuesto en el art. 325 de la Ley Procesal Militar de acuerdo con el artículo 847.1 y 2 de la LECrim., que establece la procedencia del recurso de casación por infracción de Ley y del artículo 849.2 de la LECrim. Se considera que existe infracción de ley por inaplicación indebida del art. 59 del Código Penal Militar.

Segundo: Al amparo de lo dispuesto en el art. 325 de la Ley Procesal Militar de acuerdo con el artículo 847.1 y 2 de la LECrim, que establece la procedencia del recurso de casación por infracción de Ley y del artículo 849 de la LECrim, al haberse inobservado lo preceptuado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Por el Ministerio Fiscal y en el correspondiente trámite se ha formulado expresa oposición a los motivos de recurso, interesando su desestimación por las razones que expresa, e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Mediante providencia de fecha 21 de diciembre de 2020 se acordó señalar el día 2 de febrero de 2021 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha del siguiente día de su deliberación.

Se recurre en casación Sentencia del Tribunal Militar Territorial nº 1, en la que se condenó al soldado Ángel Jesús, destinado en la Base Aérea de Talavera la Real (Badajoz), como autor responsable de un delito de simulación para eximirse del servicio, previsto y penado en el artículo 59 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los motivos del recurso se centran, en síntesis, en infracción de ley, ex artículos 325 de la Ley Procesal Militar y 847.1 y 2 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley por inaplicación indebida de un precepto penal sustantivo y error de hecho en la apreciación de las pruebas) y en inobservancia del artículo 24 de la Constitución Española, ex artículos 325 de la Ley Procesal Militar y 847.1 y 2 y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (vulneración de la tutela judicial efectiva y, en concreto, del derecho a una segunda instancia).

Habida cuenta de la muy cuestionable sistemática del recurso, acertadamente significada por el Ministerio Público, la Sala, en aras a la mejor atención de la impugnación, abordará en primer término la cuestión relativa a una pretendida conculcación de la tutela judicial efectiva (inexistencia de segunda instancia), en segundo lugar cuanto se refiere al invocado error facti (error en la apreciación de la prueba, con alusión a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo) y, en tercer y último lugar, se examinará el error iuris (inaplicación indebida del artículo 59 del Código Penal Militar). La presente resolución opta por ese orden una vez desentrañados los conceptos y motivos que en el texto del recurso se reflejan y entrecruzan.

El primero de los motivos ha de fracasar. Como expresamos en nuestra Sentencia de 16 de diciembre de 2020 (recurso 23/2020), la cuestión de la imprevisión de la doble instancia en la jurisdicción castrense y su posible incidencia en la tutela judicial efectiva ha sido abordada por esta Sala en reiteradas ocasiones. Así, en Sentencia de 18 de junio de 2019 (procedimiento 16/2019, sentencia 77/2019), concretamente en su Fundamento de Derecho Primero, se indicaba:

"1. (...) El primer reproche casacional se fundamenta en la pretendida vulneración de los derechos fundamentales a obtener la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE), derivada de la imposibilidad legal de haber interpuesto recurso de apelación frente a referida sentencia, con objeto de que se examinara en la segunda instancia el posible error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Tribunal sentenciador. De la inexistencia de esta posibilidad recursiva no prevista en el ámbito penal militar, deduce el recurrente haber experimentado indefensión que en el desarrollo del motivo sitúa en la falta de concreción sentencial, respecto del tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos procesales, así como por haberse basado la condena en hechos diferentes a los establecidos por la acusación.

2. - Ciertamente la Ley 41/2015, de 5 de octubre, modificó la LECRIM, entre otros extremos, en la implantación generalizada de la doble instancia penal en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, sin contener previsión alguna respecto del orden penal castrense, ni haberse modificado al día de hoy la legislación procesal militar reguladora de la materia de que se trata.

Esta sala ya se ha pronunciado sobre dicho vacío legal y el incumplimiento que la omisión representa de obligaciones contraídas por España a nivel internacional, con clara referencia a lo previsto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (ratificado por España el 13 de abril de 1977); si bien hemos dicho que esta imprevisión no debe ser causa de indefensión para quien resulta condenado en la instancia, porque el recurso de casación ampliamente entendido, como viene haciendo esta sala, permite el examen no sólo de las cuestiones de derecho, sino también de la prueba practicada en la instancia, esto es, su misma existencia y suficiencia, la obtención y práctica conforme a derecho y su valoración razonable, de manera que a través del recurso de casación penal en que se invoque vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a obtener la tutela judicial efectiva, es posible la revisión íntegra de la sentencia condenatoria también en cuanto a la culpabilidad y participación en los hechos del recurrente (nuestras sentencias 5 de abril de 2017; 11 de mayo de 2017 y 4/2019, de 24 de enero, entre otras; del Tribunal Constitucional 60/2008, de 26 de mayo, por todas, y de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo 207/2015, de 15 de abril; 346/2018, de 11 de julio, y recientemente 192/2019, de 9 de abril)".

Este criterio ha tenido continuidad en sentencias de este Tribunal, entre otras, de 5 de marzo y 7 de julio de 2020, pero también la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión debatida, en términos predicables, mutatis mutandis, al orden jurisdiccional militar ( sentencia de 14 de octubre de 2020, recurso 10.575/18, Sentencia 507/20):

"59.- El motivo décimo séptimo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.7ª CP por concurrir una circunstancia de análoga significación no apreciada por el tribunal: dilaciones indebidas en el poder legislativo que han comportado un desarrollo tardío en el fortalecimiento de las garantías procesales inherentes al recurso de apelación penal y con ello el recurrente no ha tenido derecho a la doble instancia penal que en este caso le hubiera correspondido a la Sala de apelación de la Audiencia nacional.

Insiste el recurrente en que si el Poder Ejecutivo y Legislativo hubieran cumplido las exigencias con el programa garantista al que venía obligado por los acuerdos internacionales que vinculan a España y que se reafirmó -o si se prefiere renovó- con la Ley de Reforma de 2003 de la LOPJ tendría derecho a la apelación; a la segunda instancia penal. Alega que se le ha privado del derecho a la segunda instancia (al recurso de apelación penal) por las dilaciones indebidas del poder legislativo (y ejecutivo). Si se hubiera creado la Sala de apelación de la Audiencia Nacional en el tiempo que estaba previsto en la Ley del año 2003, cuando se inocoó este procedimiento el 6-8-2008, habría estado vigente la doble instancia penal. Sin embargo, se ha tardado doce años en poner en marcha la Sala de apelación de la Audiencia Nacional.

El motivo se desestima porque parte de una premisa errónea cual es que el recurso de casación, antes de la reforma Ley 41/2015, de 5 de octubre, no cumple las exigencias del art. 14.5 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) respecto de la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y de la pena por un Tribunal Superior, cuando esta cuestión ya ha sido resuelta en sentido afirmativo.

Así hemos dicho al respecto en SSTS 470/2015, de 7 de julio y 346/2018, de 11 de julio, que la cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000, puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el artículo 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la revisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el Tribunal Constitucional sentencias, entre otras, 170/2002 de 3 de abril, FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2, 105/2003 de 2 de junio FJ 2, 123/2005 FJ6, y por el TS (408/2004 de 24.3, 121/2006 de 7.2, 741/2007 de 27.7, 893/2007 de 31.10, 918/2007 de 16.11, entre las más recientes.

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12, 2194/2001 de 19.11, 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciado ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretada con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ: Hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del artículo 24.2 de la Constitución Española (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene abierta una vía que permite al Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( STC 70/2002, FJ7).

Por último es de interés destacar dos cuestiones:

1. ) Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengestin y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el artículo 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4), que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo-, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

En sentido similar STS 966/2010, de 20-10; 742/2009, de 30-6; 480/2009, de 22-5.

Consecuentemente no puede mantenerse que le recurrente ha sido privado del derecho a la doble instancia o derecho al recurso cuando ha articulado este con 19 motivos lo que confirma las amplias posibilidades de revisión de esta Sala casacional".

En virtud de lo expuesto, tal como anticipamos, el primer motivo no puede prosperar.

Abordemos ahora el segundo motivo, error facti en la valoración de los elementos de juicio a disposición del juzgador, ex artículo 849.2º de la norma rituaria penal común. Al respecto esta Sala tiene expresado hasta la saciedad, ligando tal valoración a la conculcación del derecho a la presunción de inocencia, ex artículo 24.2 de la norma fundamental (por todas, Sentencias de 17 de julio de 2019 - casación 8/2019-, de 16 de septiembre de 2019 - casación 13/2019-, de 12 de noviembre de 2019 - casación 30/2019-, 26 de noviembre de 2019 - casación 33/2019-, 29 de enero de 2020 - casación 33/2019-, de 24 de junio de 2020 - casación 1/2020, 20 de octubre de 2020 - casación 10/2020 y 17 de noviembre de 2020 - casación 30/2020-) que el pertinente control jurisdiccional ha de encaminarse a una triple comprobación:

1. La existencia de prueba de cargo respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No será suficiente, por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado en su sentencia nº 159/87, al señalar que: "Para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...".

2. Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a los principios básicos de contradicción y publicidad.

y c) En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el Tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas STS-S 5.ª de 9.4.13).

Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004, y en la de 16 de diciembre de 2010, este Tribunal ha proclamado hasta la saciedad que "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada", y no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles.

Sentado lo anterior, la Sala es de criterio que la Sentencia ahora combatida efectuó una correcta y atinada ponderación de la prueba de cargo existente. Así, en su apartado "Fundamentos de la convicción" se expresa:

"La convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que ha quedado relatada, resulta:

1. De las propias manifestaciones del acusado realizadas en el acto de la vista quien una vez informado en su derecho a no declarar y a no confesarse culpable, y contestando a las preguntas de las partes personadas, resultó lo siguiente: que el acusado efectivamente se presentó en lugar y a la hora establecida para realizar el servicio, mostrando al menos aparentemente interés por las labores que debía realizar y que se las explicaba el Jefe de la Guardia a pesar de haber recibido anteriormente unas teóricas. Reconoció que en la sala había, al menos dos sillas para poder realizar su labor eligiendo no obstante la que tenía una de las ruedas rota. Al caer, tuvo la templanza de realizar una foto de la silla, algo nada habitual en una persona que ha tenido un accidente imprevisto y que de ser necesaria su realización, ésta se hubiera ejecutado algún tiempo después a fin de comprobar y demostrar el motivo de la caída.

   Por otro lado, el procesado es conocedor de que cuando sucede alguna circunstancia como la sufrida, se realizan todas las acciones tendentes a descubrir sus causas, como posteriormente se hizo, llevándose la silla al taller para ver el motivo por el que la rueda se desprendió de su lugar, por lo que la razón que pudo llevar al acusado a realizar la foto pudo ser con toda probabilidad, desacreditar de alguna forma lo efectivamente ocurrido a fin de cargar con la "culpa" de su lesión a la Unidad de destino. En ese punto, la Sala considera que el procesado pudo estar buscando no solo la exención temporal para este servicio, sino que dados sus antecedentes médicos y su situación administrativa, quizá una posible baja definitiva con ocasión de servicio con los beneficios que tal situación comporta. No obstante, este razonamiento se expone únicamente para aclarar la posición de la Sala respecto de la impresión ofrecida en el acto del juicio oral, toda vez que no es el asunto central del debate, ni puesto en consideración por la acusación.

   Por último, el acusado entró en contradicción con otros testigos al manifestar que no se negó a ser reconocido por el médico de la Base, aunque el hecho cierto es que el diagnóstico primero lo fue del Hospital de Badajoz, donde fue trasladado.

2. De la única prueba pericial basada en la deposición mediante video-conferencia del perito propuesto por las partes, Brigada D. Carmelo - toda vez que la defensa renunció a la testigo inicialmente propuesta y que había sido aceptada por la Sala- se deduce de una manifestación firme y sin fisuras, que al estar destinado en la Sección de Prevención de Riesgos Laborales como titulado medio, se trasladó al lugar de los hechos y pudo comprobar "in situ", que si bien era cierto que a la silla le faltaba una de las cinco ruedas, puedo emular los hechos protagonizados por el procesado, comprobando tras balancearse en ella que era francamente difícil caerse de la forma en que ocurrió, y ello, a pesar de la envergadura del acusado, realizando dicha comprobación evidentemente con la silla en estado defectuoso.

3. De la prueba testifical basada en la deposición de los testigos propuestos por las partes y admitidos por la Sala, se deduce:

   -El Sargento Domingo, como Jefe de la Guardia de Seguridad de la Base explicó que el procesado fue nombrado para este servicio por falta de personal y que aunque tiene reconocida una condición de apto con limitaciones "APL", al ser un servicio estático y sentado -al tener la especialidad de seguridad y defensa el procesado- se entendió que dadas las circunstancias, era perfectamente apto para su realización. A pesar de ello, días antes ya el procesado, según manifiesta en su declaración, pidió hablar con el testigo, y le manifestó de forma clara y contundente que no quería prestarlo. Ante esta mala predisposición, el declarante le explicó los motivos de porqué tenía la obligación de hacerlo y se le dieron unas cuantas lecciones teórico-prácticas, a pesar de la sencillez del proceso. El día de autos el testigo, volvió a explicarle el proceso porque manifestaba que aún no lo tenía claro y cuando se sentó observó como lo hizo de forma deliberada hacia el lado izquierdo, viendo excesivamente sobreactuada la caída al forzar el movimiento de la misma. Manifiesta igualmente el testigo, que el soldado Ángel Jesús era sabedor de que la silla tenía ese defecto porque se le había advertido, y además la rueda estaba encima de la mesa enfrente suya, perfectamente visible, eligiendo no obstante la misma a pesar de que creía recordar que en la sala había dos sillas más.

   Asimismo, manifestó el testigo que le llamó mucho la atención ver cómo inmediatamente después de la caída el acusado se puso a hacer fotos de la silla, aunque la excusa que le dio a pregunta del testigo es que no estaba haciendo fotos (algo que reconoció ante esta Sala), sino que estaba llamando a su médico para contarle lo ocurrido, sin que el testigo supiese las razones por las cuales no fue atendido por el médico del botiquín de la Base. Por último y a preguntas de la defensa dejó explicitada la escasa dificultad de la labor que se realizaba en el servicio, así como que la silla estropeada se mandó al almacén de donde no volvió, ya que fue sustituida por otra distinta.

   -Poca información a lo ya expuesto ofreció el soldado D. Eusebio que dio el relevo al acusado, y le dijo que la silla tenía ese defecto pero que tenía suficiente estabilidad, y de hecho él mismo había estado utilizándola durante todo su turno, sin problemas.

   -De contundente, segura y sin ambages, podemos calificar la deposición en vista del Cabo 1º D. Federico, quien manifestó que tuvo conocimiento directo de lo sucedido porque a pesar de que no suele entrar en el cuarto de Cámaras, mientas hacía la labor que tenía encomendada respecto de las llaves de la Unidad, entró ocasionalmente en dicha dependencia para hacer una gestión. El procesado le dijo que la silla se movía, y el testigo le contestó que se sentara en otra, saliendo a continuación de la Sala. Inmediatamente al salir, oyó un ruido y desde la puerta vio al acusado en el suelo, manifestando que no entró a auxiliarle porque lo vio todo muy exagerado y no vio nada que le impidiera levantarse. Este comportamiento omisivo, impropio de un compañero de armas, solo tiene justificación cuando se considera que algo extraño está pasando, deduciendo esta Sala de la declaración efectuada, que el testigo no creía la involuntariedad de lo acaecido.

   -La declaración del Cabo D. Florentino, vino a corroborar prácticamente todo lo anteriormente expuesto en relación a que la silla se rompió durante su turno, pero que aun así era estable y así lo comunicó a su relevo, llegando a usarla hasta seis personas más, ya que aunque tenía un pequeño movimiento, no ofrecía ningún problema para su uso.

   -Finalmente, el soldado D. Ignacio, no contradijo nada de lo ya manifestado y corroboró que se trajo una silla nueva, porque la rota se la llevaron al taller para ser arreglada".

   Tal exposición es asumida plenamente por la Sala, en cuanto revela la suficiencia de la prueba practicada, con un corolario lógico y acomodado al ordenamiento jurídico, tomando en consideración en modo razonable tanto las propias manifestaciones del acusado, como un informe sobre el estado del objeto que desencadena los acontecimientos y, sobre todo, las deposiciones testificales.

   Pero hay más. En lo referente a la aparejada invocación del in dubio pro reo, no está de más recordar lo que se indicaba en nuestra Sentencia de 17 de julio de 2019 (casación 8/2019), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se recuerda lo que sigue:

   "El principio "in dubio pro reo" interpretado en clave constitucional, presenta un carácter eminentemente procesal y utilizable tan solo en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza, postulando que los casos dudosos deben resolverse en favor del acusado.

   Así pues, conviene recordar, en primer lugar, que a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio proreo", puesta de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las SSTC 31/81 y 13/82, que aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido.

   En lo que aquí interesa, el principio "in dubio pro reo", sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas". Y en segundo lugar, la supuesta vulneración de ese principio solo puede invocarse en casación en su vertiente normativa, esto es, cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos supuestos en que la parte recurrente considera que el Tribunal debió dudar porque, conforme a su propio y particular criterio, había motivos para ello".

   Estas consideraciones son, lógicamente, predicables al recurso que nos ocupa.

   Por todo lo expuesto, el motivo invocado es inviable.

Resta por examinar el tercer motivo hecho valer, infracción de ley por error iuris, en cuanto, a juicio del recurrente, se ha hecho indebida aplicación de precepto penal sustantivo, en concreto del artículo 59 del Código Penal Militar, ex artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sobre el precedente tipológico de la previsión vigente, esto es, el artículo 117 del Código Penal Militar de 1985, tiene expresado esta Sala (por todas, Sentencia de 14 de junio de 2017, recurso 16/2017), con consideraciones predicables respecto del actual artículo 59 del texto penal castrense de 2015, que el bien jurídico protegido por la norma ("militar que se excusare de cumplir deberes militares produciéndose o simulando una enfermedad o lesión, o empleando cualquier otro engaño", antes, y "militar que, para eximirse del servicio o del cumplimiento de sus deberes u obtener el cese o un cambio en la relación de servicio, se inutilizare o consintiere que otra persona le inutilice por mutilación, enfermedad o lesión o empleare cualquier otro engaño", ahora) es plural:

"" la lealtad funcional exigible a los militares en lo que concierne a la realización de los actos propios del servicio ( art. 13 , 29 , 35 y 110 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas ), y asimismo se protege la disciplina que es elemento de cohesión consustancial en la organización militar (art. 11 RROO), y el interés del servicio en cuyo contexto se desenvuelve la debida y esperable lealtad (funcional) entre los militares, con carácter general y específicamente en las relaciones jerárquicas." ( Sentencia de 9 de febrero de 2012, en la que, a su vez, se citan las de 3 de mayo de 2007, 4 de diciembre de 2009 y 20 de enero de 2012).

Esta Sala viene reiteradamente precisando que: " la conducta inveraz, que está en la base de los tipos penales de Deslealtad, viene referida a los actos del servicio en que se acota y concreta la inveracidad que sin esa vinculación no sería punible; aunque la perfección del delito no se haga depender del perjuicio para el servicio, porque no es delito de resultado sino de actividad" ( sentencia de 28 de mayo de 2014 , entre otras muchas).

En el mismo sentido hemos declarado ( Sentencias de 20 de julio d 2010 y 20 de enero de 2012) que: " este delito se agota con la conducta engañosa y el propósito de eximirse de sus obligaciones; sin que se exija específico perjuicio del servicio, y que éste se deje de prestar o no pueda realizarse; ya que la perfección del delito no depende del perjuicio para el servicio, pues no es un delito de resultado, sino de actividad en el marco de la lealtad exigible a los militares, en lo que concierne a la realización de los actos propios del servicio".

En relación con la suficiencia del engaño venimos insistiendo en que "el engaño requerido por el tipo penal en cuestión ( art. 117 CPM ) ha de tener cierta entidad y además ha de ser idóneo para causar error y confundir al destinatario de la mendacidad", ( Sentencias de 3 de mayo de 2007 y 2 Marzo 2.009, entre otras)".

Y también se ha proclamado por esta Sala que la entraña del tipo penal ha de extraerse de la gravedad del engaño desplegado por el sujeto activo para dejar de cumplir el deber que le incumbe o procurar su impunidad, con quiebra de la lealtad que ha de observarse en las relaciones funcionales en el ámbito castrense, y ello con preferencia sobre la clase de obligación dejada de cumplir. ( Sentencia de 14 de junio de 2017, recurso 16/2017).

A partir de estos cimientos no podemos menos que compartir la tipificación que ha desembocado en la condena que ahora se cuestiona, resultando correcta la inferencia de la concurrencia de las exigencias subjetivas y objetivas propias del delito de mera actividad que nos ocupa, pues resulta palmario que el acreditado engaño que despliega el sujeto activo se vincula al incumplimiento de un deber militar que le atañía, conculcando los bienes jurídicos tutelados por la norma, concretamente la disciplina y la lealtad que a todo miembro de la milicia incumben y obligan.

Este tercer motivo tampoco puede prosperar.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.