STS 90/2020, 16 de Diciembre de 2020

El Tribunal Militar Territorial Primero, dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2020, en la que como hechos probados, declara los siguientes:

"El día 1 de noviembre de 2016, sobre las 14:15 horas, estando el procesado en presencia de otros cinco efectivos, entre los que se encontraba el Cabo 1º D. Nicolas, Guardias Civiles D. Octavio, D. Patricio, D. Pelayo y D. Raimundo, además de empleados y posibles clientes de la Estación de Servicio "ALZ", situada en la Autovía A-3, a la altura del kilómetro 341 dirección Madrid, comenzó a realizar diversos comentarios despectivos contra el Teniente D. Marcos, llamándole en reiteradas ocasiones "el niño de la pringue", haciendo alusión a su orientación sexual, y que "perdía aceite".

Todos los presentes, entendieron perfectamente el significado y connotación de la citada expresión "el niño de la pringue", que no es de común conocimiento de la sociedad en general (al contrario de lo que ocurre con la de "perder aceite"), y ello porque ya con anterioridad el acusado se encargó de extender el bulo con dicha expresión, que es habitual en la zona de Córdoba de donde el procesado es natural.

Quedó acreditado que por tales hechos fue cursado parte disciplinario por el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Nicolas, que dio lugar a la incoación del expediente disciplinario por falta grave nº 630/16, contra el Guardia Civil D. Laureano, por la comisión de una presunta falta grave prevista en el apartado 21 del artículo 8 de la LO 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil en concepto de "Cualquier reclamación, petición o manifestación contrarias a la disciplina debida en la prestación del servicio o basada en aseveraciones falsas", expediente que finalizó con resolución sancionadora de fecha 25 de mayo de 2017, por la que se le impuso al ahora procesado en concepto de autor de la referida infracción, la sanción de pérdida de cinco días de haberes, con suspensión de funciones por dicho periodo de tiempo (f. 129 a 134), sanción que no fue objeto de recurso al considerar el sancionado en el acto de la Vista que fue merecedor de tal sanción".

Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Debemos condenar y condenamos al acusado, guardia civil D. Laureano, como autor de un delito de "insulto a superior", previsto y penado en el artículo 43 del Código Penal Militar, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, pena que llevará consigo la accesoria de suspensión militar de empleo, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuya duración no será de abono para el servicio, y para cuyo cumplimiento le será de abono todo el que haya podido estar privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo-, por estos mismos hechos".

Contra citada sentencia, por la representación procesal del guardia civil don Laureano, se presentó escrito de fecha 25 de junio de 2020, en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia. Dicho recurso se tuvo por preparado mediante auto de fecha 8 de julio de 2020 del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la entrega de testimonios y certificaciones que la ley prevé, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo de quince días para hacer uso de su derecho.

Con fecha 2 de octubre de 2020 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la procuradora doña Ana de la Corte Macías, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

Primero: "Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la ausencia de una segunda instancia en el ámbito jurisdiccional militar vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución, produciendo indefensión".

Segundo: "Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a no ser condenado dos veces por los mismos hechos (non bis in idem), como manifestación del principio de legalidad penal que consagra el artículo 25.1 de la Constitución, en relación con el artículo 4 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos".

Tercero: "Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el principio de legalidad penal que consagra el artículo 25.1 de la Constitución, en relación con el artículo 43 del Código Penal Militar".

Por el Ministerio Fiscal y en el correspondiente trámite se han formulado alegaciones en relación con los motivos de recurso, interesando su estimación parcial por las razones que expresa.

Igualmente, por el Procurador don José Manuel Pérez Toyos, en la representación que ostenta del recurrido, capitán de la Guardia Civil don Marcos, presentó escrito de impugnación al recurso y su íntegra oposición, interesando la confirmación de la recurrida resolución.

Mediante providencia de fecha 24 de noviembre de 2020 se acordó señalar el día 15 de diciembre de 2020 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha del siguiente día de su deliberación.

Se recurre en casación Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha 18 de mayo de 2020, en la que se condenó al guardia civil D. Laureano como autor responsable de un delito de insulto a superior, previsto y penado en el artículo 43 del Código Penal Militar, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo y suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La impugnación se basa en tres motivos, el primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución (ausencia de segunda instancia que produce indefensión), el segundo, también por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 25.1 de la Constitución y con el artículo 4 del Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos (vulneración del " non bis in idem"), y, finalmente, el tercero por infracción del principio de legalidad penal, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 25.1 de la Constitución y 43 del Código Penal Militar.

El primer motivo no puede prosperar. La cuestión referida a la imprevisión de la doble instancia en la jurisdicción castrense y su posible incidencia en la tutela judicial efectiva ha sido abordada por esta Sala en reiteradas ocasiones. Así, en Sentencia de 18 de junio de 2019 (procedimiento 16/2019, sentencia 77/2019), concretamente en su Fundamento de Derecho Primero, se indicaba:

"1. (...) El primer reproche casacional se fundamenta en la pretendida vulneración de los derechos fundamentales a obtener la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE), derivada de la imposibilidad legal de haber interpuesto recurso de apelación frente a referida sentencia, con objeto de que se examinara en la segunda instancia el posible error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Tribunal sentenciador. De la inexistencia de esta posibilidad recursiva no prevista en el ámbito penal militar, deduce el recurrente haber experimentado indefensión que en el desarrollo del motivo sitúa en la falta de concreción sentencial, respecto del tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos procesales, así como por haberse basado la condena en hechos diferentes a los establecidos por la acusación.

2. - Ciertamente la Ley 41/2015, de 5 de octubre, modificó la LECRIM, entre otros extremos, en la implantación generalizada de la doble instancia penal en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, sin contener previsión alguna respecto del orden penal castrense, ni haberse modificado al día de hoy la legislación procesal militar reguladora de la materia de que se trata.

Esta sala ya se ha pronunciado sobre dicho vacío legal y el incumplimiento que la omisión representa de obligaciones contraídas por España a nivel internacional, con clara referencia a lo previsto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (ratificado por España el 13 de abril de 1977); si bien hemos dicho que esta imprevisión no debe ser causa de indefensión para quien resulta condenado en la instancia, porque el recurso de casación ampliamente entendido, como viene haciendo esta sala, permite el examen no sólo de las cuestiones de derecho, sino también de la prueba practicada en la instancia, esto es, su misma existencia y suficiencia, la obtención y práctica conforme a derecho y su valoración razonable, de manera que a través del recurso de casación penal en que se invoque vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a obtener la tutela judicial efectiva, es posible la revisión íntegra de la sentencia condenatoria también en cuanto a la culpabilidad y participación en los hechos del recurrente (nuestras sentencias 5 de abril de 2017; 11 de mayo de 2017 y 4/2019, de 24 de enero, entre otras; del Tribunal Constitucional 60/2008, de 26 de mayo, por todas, y de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo 207/2015, de 15 de abril; 346/2018, de 11 de julio, y recientemente 192/2019, de 9 de abril)".

Este criterio ha tenido continuidad en sentencias de este Tribunal, entre otras, de 5 de marzo y 7 de julio de 2020, pero también la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión debatida, en términos predicables, mutatis mutandis, al orden jurisdiccional militar ( sentencia de 14 de octubre de 2020, recurso 10.575/18, Sentencia 507/20):

"59.- El motivo décimo séptimo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.7ª CP por concurrir una circunstancia de análoga significación no apreciada por el tribunal: dilaciones indebidas en el poder legislativo que han comportado un desarrollo tardío en el fortalecimiento de las garantías procesales inherentes al recurso de apelación penal y con ello el recurrente no ha tenido derecho a la doble instancia penal que en este caso le hubiera correspondido a la Sala de apelación de la Audiencia nacional.

Insiste el recurrente en que si el Poder Ejecutivo y Legislativo hubieran cumplido las exigencias con el programa garantista al que venía obligado por los acuerdos internacionales que vinculan a España y que se reafirmó -o si se prefiere renovó- con la Ley de Reforma de 2003 de la LOPJ tendría derecho a la apelación; a la segunda instancia penal. Alega que se le ha privado del derecho a la segunda instancia (al recurso de apelación penal) por las dilaciones indebidas del poder legislativo (y ejecutivo). Si se hubiera creado la Sala de apelación de la Audiencia Nacional en el tiempo que estaba previsto en la Ley del año 2003, cuando se inocoó este procedimiento el 6-8-2008, habría estado vigente la doble instancia penal. Sin embargo, se ha tardado doce años en poner en marcha la Sala de apelación de la Audiencia Nacional.

El motivo se desestima porque parte de una premisa errónea cual es que el recurso de casación, antes de la reforma Ley 41/2015, de 5 de octubre, no cumple las exigencias del art. 14.5 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) respecto de la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y de la pena por un Tribunal Superior, cuando esta cuestión ya ha sido resuelta en sentido afirmativo.

Así hemos dicho al respecto en SSTS 470/2015, de 7 de julio y 346/2018, de 11 de julio, que la cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000, puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el artículo 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la revisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el Tribunal Constitucional sentencias, entre otras, 170/2002 de 3 de abril, FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2, 105/2003 de 2 de junio FJ 2, 123/2005 FJ6, y por el TS (408/2004 de 24.3, 121/2006 de 7.2, 741/2007 de 27.7, 893/2007 de 31.10, 918/2007 de 16.11, entre las más recientes.

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12, 2194/2001 de 19.11, 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciado ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretada con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ: Hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del artículo 24.2 de la Constitución Española (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene abierta una vía que permite al Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( STC 70/2002, FJ7).

Por último es de interés destacar dos cuestiones:

1. ) Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengestin y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el artículo 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4), que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo-, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

En sentido similar STS 966/2010, de 20-10; 742/2009, de 30-6; 480/2009, de 22-5.

Consecuentemente no puede mantenerse que le recurrente ha sido privado del derecho a la doble instancia o derecho al recurso cuando ha articulado este con 19 motivos lo que confirma las amplias posibilidades de revisión de esta Sala casacional".

En consecuencia, como anticipamos, el motivo ha de fracasar.

Por razones sistemáticas abordamos ahora el tercer motivo, de los invocados por el recurrente, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica el Poder Judicial, en cuanto la sentencia combatida vulnera el principio de legalidad penal consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución en relación con el artículo 43 del Código Penal Militar, esto es, invocando error iuris, ex artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El artículo 43 del Código Penal Militar sanciona al militar que injuriare gravemente a un superior, en su presencia o ante una concurrencia de personas, por escrito o con publicidad. Un riguroso y completo tratamiento sobre este tipo penal se contempla en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 (procedimiento 35/2016), de esta Sala Quinta:

" QUINTO.- La acción típica consiste en manifestar o proferir expresiones o realizar acciones que lesionen la dignidad del superior.

Se integra, pues, el comportamiento típico por el hecho de dañar la dignidad, en definitiva el honor, del superior y es susceptible de llevarse a cabo de palabra o de obra, pues se conforma tanto por cualquier expresión -es decir, vocablo, locución o frase- que se profiera - nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2009, conforme a la cual "la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 13 de enero de 2000, 15 y 17 de mayo de 2001, y 26 de junio y 15 de septiembre de 2003), viene considerando gravemente injuriosas expresiones análogas a las proferidas en este caso, atendida su literalidad, la valoración que merecen en el concepto público y la situación puntual de dirigirse por un militar a otro, superior en el empleo. Así la reacción de aquel que llamó «maricona» al superior, debe considerarse objetivamente grave y lesiva para la dignidad del destinatario que la recibe, en su presencia y la de otros soldados ( Sentencia de 15 de septiembre de 2003); los insultos proferidos, «sieso» y «cabrón», denotan desprecio y atentan a la dignidad de su destinatario ( Sentencia de 26 de junio de 2003); el término «gilipollas», tiene el contenido suficiente para ser calificado de injurioso ( Sentencia de 15 de mayo de 2001). Y no sólo expresiones análogas, por cuanto la utilizada por el hoy recurrente -la de «payaso»-, acompañada de otros calificativos del mismo tenor, mereció igualmente el reproche penal por esta Sala en Sentencia de 16 de julio de 2004 ... Por lo tanto, a la vista de ello ... no cabe duda que los términos «payaso» y «mortadelo» utilizados por el hoy recurrente y dirigidos a dos superiores, deben incluirse dentro del concepto de injuriosos, tanto por su significado, como por su naturaleza y la forma y situación en que fueron emitidos"- como por cualquier acción que comporte una manifestación de hecho o material de insulto -tal como gestos, ademanes o actitudes, movimientos corporales, etc.- no consistente en exhibición de tendencia a maltratar de obra, que se dirija al superior y tenga carácter lesivo para la dignidad de este, dignidad que constituye la esencia de su honor, debiendo concretarse ese detrimento de la dignidad del superior ora en un menoscabo de su fama - trascendencia- ora en un atentado contra su propia estimación -inmanencia-, en cuanto aspectos en que, en el plano objetivo o externo y subjetivo o interno, se materializa con un contenido mínimo dicha dignidad; la imputación de hechos falsos solo será constitutiva de delito cuando se lleve a cabo con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad.

Dado que el relativismo y la circunstancialidad caracterizan el delito de injuria, el significado gravemente ofensivo de las expresiones o palabras proferidas o de los hechos ejecutados, y la consiguiente afectación del honor o dignidad personal del superior, se determinará a través de una ponderación casuística de los factores y circunstancias concomitantes o concurrentes que influyan en la valoración de lo dicho o hecho por el sujeto activo, de manera que su acepción literal o gramatical puede perder todo o parte de su sentido injurioso en el caso de que se trate. Nuestra Sentencia de 2 de febrero de 2012 -y, en el mismo sentido, las de 1 de abril de 2013 y 16 de enero de 2015, entre otras- pone de relieve que "afirma a este respecto la Sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2004, seguida por las de 3 de diciembre de 2004, 13 de enero de 2006, 13 de octubre de 2009 y 30 de noviembre de 2011, que «hemos dicho también, desde nuestra Sentencia 24.11.1993, que para apreciar el carácter injurioso de determinadas palabras o expresiones de significado usualmente ofensivo, deben ponderarse los factores concurrentes que influyan en la valoración de lo dicho o hecho por el sujeto activo, de manera que aquel significado literal o gramatical puede perder todo o parte de su sentido en el caso de que se trate. Ciertamente el delito de injurias está lleno de relativismo y circunstancialidad, de manera que la ponderación casuística será la que demuestre la afectación del honor o dignidad personal que es el bien jurídico primeramente afectado, ya se considere ese honor desde el plano objetivo de la fama o heteroestima del ofendido o desde una perspectiva subjetiva, relativa a la autoestima o concepto que cada uno tiene de sí mismo; honor que en todo caso deberá haberse afectado como consecuencia de la conducta del sujeto activo»". Y en el mismo sentido se pronuncian nuestras Sentencias de 1 de julio de 2002, 2 de noviembre y 3 de diciembre de 2004.

A este respecto, el adverbio modal "gravemente" que el legislador penal militar de 2015 introduce en la oración descriptiva del primer inciso del artículo 43 viene a calificar a esta concreta modalidad comisiva que puede adoptar la conducta típica que en el mismo se conmina -y la del segundo inciso-, consistente en injuriar, determinando así, de manera positiva y con pleno respeto del principio de legalidad, en su aspecto de garantía criminal y de taxatividad, la incardinación en este primer inciso de las injurias graves a que se refieren el segundo -en cuanto cláusula limitativa de la tipicidad de la injuria basada en criterios objetivos- y tercer párrafos del artículo 208 del Código Penal, es decir, las que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves y las que, aun consistiendo en la imputación de hechos, se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. La subsunción en el tipo delictivo de que se trata -frente al cualificado o privilegiado que se configura en el segundo inciso del precepto-, cuando concurra alguna de las cuatro circunstancias cualificativas que se relacionan en el inciso primero, de las injurias que puedan calificarse como graves en los antedichos términos, comporta una potenciación punitiva arbitrada en 2015 a la que no es ajeno el hecho de la pluralidad de bienes jurídicos -y, sobre todo, de la subordinación como aspecto esencial de la disciplina- que con esta conducta se lesiona.

Estamos ante un delito de resultado de lesión, pues para su integración resulta preciso que la acción, expresión o imputación de hechos lesiva de la dignidad del superior llegue a ser conocida por este o por tercero o terceros.

En esta modalidad típica el bien jurídico secundaria o accesoriamente tutelado es la dignidad del superior, y, en concreto, su honor en cuanto aspecto de la misma, sin cuya lesión no existe injuria, pues como, con razonamiento aplicable, "mutatis mutandis", al artículo 43 del Código Penal Militar vigente, ponen de relieve las Sentencias de esta Sala de 13 de enero de 2006, 13 de octubre de 2009, 30 de noviembre de 2011, 2 de febrero de 2012, 1 y 24 de abril de 2013 y 13 y 19 de febrero y 2 de diciembre de 2014, entre otras, "si se produce lesión de la dignidad existe injuria ... siendo entonces los hechos subsumibles en el art. 101 del Código penal militar. Y si no hay injuria -y puede no haberla en atención a las circunstancias aunque la expresión proferida sea ofensiva- tal subsunción será improcedente".

Desde el punto de vista del tipo subjetivo, nos hallamos ante una conducta dolosa, pues como dice nuestra Sentencia de 13 de enero de 2000, igualmente con razonamiento extrapolable, "mutatis mutandis", al artículo 43 del Código Penal Militar de 2015, "el delito de injurias, de cuya naturaleza participa el tipificado en el art. 101 del Código Penal Militar, tiene un carácter eminentemente intencional y hay que atender a las circunstancias que se dan en cada supuesto para apreciar, o, por el contrario, descartar, la existencia del ánimo de injuriar. Como señala la sentencia de esta Sala de 24 de Noviembre de 1993 «El valor intrínseco de la expresión o frase ofensiva es una más de las circunstancias a tener en cuenta, pero solo puede prevalecer en tanto las restantes condiciones no pasen a un primer plano en detrimento del tenor literal de las palabras»", si bien, como hemos señalado con anterioridad, solo se requiere el dolo natural, genérico o neutro - Sentencias de esta Sala Quinta, entre otras, de 17 de mayo de 1999, 1 de julio de 2002 y 16 de enero de 2015- consistente en captar el carácter atentatorio para la disciplina y la dignidad y el honor del superior que la expresión proferida o el hecho realizado alberguen, no siendo preciso, desde 1995, el dolo específico o ánimo de injuriar -"animus iniuriandi"- al superior. A tal efecto, nuestra Sentencia de 29 de abril de 2014 asevera que "hemos significado más recientemente en nuestras Sentencias de 4 de mayo de 2007 y 30 de noviembre de 2011, como recordamos en Sentencia de 2 de febrero de 2012, que en cuanto a la concurrencia del dolo específico o elemento subjetivo de esta modalidad delictiva, consistente en la manifiesta intención de deshonrar, desacreditar y menospreciar el principio de subordinación y respeto debidos al superior, «ni el Código Penal vigente, aplicable dada la fecha de comisión de los hechos, exige un específico ánimo de injuriar para entender cometido el delito de insulto a superior en su modalidad de injuriar, ni, aunque lo exigiera, como hacía el anterior, podría negarse su existencia por la misma razón que obra en la sentencia recurrida: el ánimo de injuriar se entiende concurrente cuando las expresiones utilizadas son -como ocurre en el caso, a la vista de los hechos probados- claramente insultantes e hirientes»".".

Dicho esto, es fácil deducir que el adverbio "gravemente" resulta decisivo para determinar si la conducta depurada colma la previsión típica, lo que requiere ponderar el contexto en el que se producen los hechos, dada la naturaleza circunstancial del ilícito.

Lo cierto y verdad es que, con independencia de lo reprochable de las expresiones vertidas por un militar en relación con un superior jerárquico, éstas se producen en su ausencia, en una reunión informal entre compañeros de cuerpo, sin que el de mayor empleo presente en el incidente conste reconvenga al ahora recurrente en el momento o inmediatamente después, antes bien, formulando parte a los ocho días (folios 20 a 23 del sumario), y sin que siquiera exista una versión unánime sobre lo ocurrido en las declaraciones de los intervinientes, tal como se desprende tanto del expediente disciplinario como de los testimonios prestados en sede jurisdiccional penal castrense. Y a ello se apareja la incoación derivada de expediente disciplinario que dio lugar a una sanción firme y consentida, como ya hicimos mérito.

En suma, la Sala es de criterio que la conducta no es dable pueda ser incardinada en el tipo penal, al carecer de la gravedad que requiere el artículo 43 del Código Penal Militar y corresponder cabalmente al ámbito disciplinario, vía por la que precisamente optó en un primer momento la Benemérita con las resultas reflejadas en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución. El motivo ha de prosperar y, por ende, el recurso es merecedor de estimación, lo que exonera de mayores consideraciones sobre el resto del elenco impugnativo del recurrente.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar el recurso de casación 101/23/18, formulado por el guardia civil don Laureano, representado por la procuradora doña Ana de la Corte Macías y defendido por el letrado don Jesús Manuel González Acuña, contra Sentencia de fecha 18 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en el sumario 13/02/2018.

2. - Casar y anular expresada sentencia, dejando sin efecto la condena recaída, dictando a continuación la que proceda con arreglo a Derecho.

3. - Declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jacobo Barja de Quiroga López

Clara Martínez de Careaga y García José Alberto Fernández Rodera

Fernando Marín Castán Ricardo Cuesta del Castillo

RECURSO CASACION PENAL núm.: 23/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. José Alberto Fernández Rodera

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jacobo Barja de Quiroga López, presidente

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

D. José Alberto Fernández Rodera

D. Fernando Marín Castán

D. Ricardo Cuesta del Castillo

En Madrid, a 16 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso procedimiento sumario 13/02/18, seguido contra el guardia civil don Laureano, con D.N.I. nº NUM000, destinado en GLOPM del Subsector de Valencia, hijo de Aurelio y de Custodia, nacido en Hornachuelos (Córdoba) el NUM001 de 1965, con instrucción y sin antecedentes penales, que ha permanecido por estos hechos y en situación de libertad provisional a resultas del presente procedimiento, en el que recayó sentencia de fecha 18 de mayo de 2020 por la que se le condenó, como autor responsable de un delito de insulto a superior, previsto y penado en el artículo 43 del Código Penal Militar, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, pena que llevara consigo la accesoria de suspensión militar de empleo, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo e la condena, cuya duración no será de abono para el servicio, y para cuyo cumplimiento le será de abono todo el que haya podido estar privado de libertad -como arrestado, detenido o preso peventivo-, por los hechos; cuya resolución ha sido recurrida en casación por el acusado, representado por la procuradora de los Tribunales, doña Ana de la Corte Macías y defendido por el letrado don Jesús Manuel González Acuña; la cual ha sido casada y anulada, por la nuestra de esta misma fecha.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Alberto Fernández Rodera.

Se dan por reproducidos en esta segunda sentencia los razonamientos que figuran en los de la primera sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio.