SAP Barcelona 27/2021, 28 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 27/2021 |
| Fecha | 28 Enero 2021 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 39/2020 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1080/2018
Parte recurrente/Solicitante: Rodolfo
Procurador/a: Begoña Callejas Mas
Abogado/a:
Parte recurrida: CAIXABANK SA, TODIFAR S.L.
Procurador/a: Gloria Ferrer Massanas
Abogado/a: CAROLINA GUARDIET LOPEZ
SENTENCIA Nº 27/2021
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 28 de enero de 2021
Ponente : Fernando Utrillas Carbonell
En fecha 17 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1080/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aBegoña Callejas Mas, en nombre y representación de Rodolfo contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Gloria Ferrer Massanas, en nombre y representación de CAIXABANK SA, TODIFAR S.L..
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandaformulada por la Procuradora de losTribunales Dña. Gloria Ferrer Massanes, en nombre y representación de lamercantil "CAIXABANK, S.A.", contra la entidad "TODIFAR, S.L." y contra D. Rodolfo Y:
1)DECLARO que la parte demandada ha incumplido la obligación esencial de pagocontraída con la entidad "CAIXABANK, S.A." en escritura de préstamo hipotecario defecha 25/01/2002.
2)CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad dedoscientos noventa y un mil quinientos veintiséis euros con cuarenta y tres céntimos (291.526,43 €), más el interés legal de dicho importe total desde la interposición de lademanda, más los intereses previstos en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.
3)DECLARO el derecho de la entidad "CAIXABANK, S.A." a la realización de hipoteca,en trámite de ejecución de sentencia.Se impone el pago de las costas procesales causadas en esta instancia a laparte demandada.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/01/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .
Apela el demandado Sr. Rodolfo, hipotecante y tercer poseedor de la casa o vivienda unifamiliar en C/ DIRECCION000 nº NUM000, de la URBANIZACION000, de Matadepera, finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Terrasa, que fue ofrecida como garantía hipotecaria en el contrato de crédito hipotecario, de fecha 25 de enero de 2002, concertado entre Caixa dEstalvis i Pensions de Barcelona, ahora Caixabank.S.A., y la sociedad mercantil Todifar S.L. (doc 1 de la demanda), y que fue adquirida posteriormente por el demandado Sr. Rodolfo, por adjudicación, en virtud de la escritura de disolución de la sociedad mercantil prestataria e hipotecante, de 17 de octubre de 2007 (doc 2 de la demanda), el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara la condición de no consumidor del demandado Sr. Rodolfo, alegando el demandado apelante la infracción del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y en su caso, en la reconvención, las partes no pueden alterarlo posteriormente, alegando el demandado apelante que la demandante reconoció en su demanda inicial del pleito la condición de consumidor del demandado.
Centrado así el motivo de la apelación, resulta de lo actuado la elección por la demandante Caixabank.S.A. del ejercicio de la acción de cumplimiento o resolución del contrato de crédito con garantía inmobiliaria por la vía del juicio declarativo ordinario, y no por la vía de la ejecución hipotecaria.
Aunque, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1997; RJA 1981/1997) que en nuestro derecho procesal civil rige el principio dispositivo, del cual es una parte el de rogación, de manera que el demandante es dueño de la acción.
Además, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999, y 19 de julio de 2000; RJA 9194/1999 y 6816/2000) que el principio dispositivo significa que en el ámbito procesal civil las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad, comenzando respecto al demandante con la libertad de accionar, y después de iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo. Y en íntima relación con tal principio, figuran los de justicia rogada, y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ("ne procedat iudex ex officio" y "nemo iudex sine actore"), y puede desistir; y el segundo en cuanto significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición, y prueba, que vinculan al juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición.
Por otro lado, es cierto que la redacción de la demanda inicial del pleito es confusa, con renuncia, en los hechos de la demanda, a los intereses de demora pactados en el 2050 %, y la reclamación únicamente de los intereses ordinarios, siendo igualmente confusos los fundamentos de derecho de la demanda, por su referencia a la doctrina sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.
Aunque, no obstante la renuncia en la demanda a los intereses de demora pactados, y la confusión producida por la introducción de la doctrina sobre la nulidad de las cláusulas abusivas en los fundamentos de derecho de
la demanda, lo cierto es que, en ningún lugar de la demanda inicial, se reconoce expresamente al demandado Sr. Rodolfo la condición de consumidor, fijándose en el suplico de la demanda con claridad y precisión lo que se pide, en los términos exigidos por el artículo 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que las peticiones de la demanda inicial hayan sido alteradas posteriormente por la demandante en el curso del proceso.
En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, de modo que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002).
Por lo que, en este caso, no es posible apreciar la infracción denunciada por el apelante del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haberse producido una alteración del objeto del pleito, no habiendo pretendido la demandante reclamar, después de la demanda, los intereses de demora pactados, siendo la renuncia inicial a su reclamación definitiva, habiéndose fijado claramente en la audiencia previa como hecho controvertido la cuestión de la condición o no de consumidor del demandado Sr. Rodolfo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, despejando la demandante la convicción adquirida por el demandado en su contestación a la demanda, justificada por la confusa redacción de la demanda inicial del pleito.
Por el contrario, al fijarse como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa, el demandado pudo formular alegaciones y proponer prueba, de acuerdo con el artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acerca de su pretendida condición de consumidor, lo cual no consta que hiciera, no habiendo producido el demandado ninguna prueba, además de la documental aportada por la parte actora con su demanda, para justificar su pretendida condición de consumidor, en la primera o en la segunda instancia, por lo que no es posible apreciar indefensión en la parte demandada.
En este sentido, la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
En el mismo sentido, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 77/2001 y 6/2003) que, para que pueda apreciarse indefensión, es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia del propio interesado, de modo que no puede estimarse que haya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, ( SSTC 133/1986, 169/1989, 65/1994, 97/1991, 192/1997, 143/1998, 65/1999, 72/1999, y 219/1999; y ATC 220/1998, y 377/1990).
En consecuencia,...
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