STS 144/2021, 18 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 23 de Madrid incoó PA nº 977/2019, contra Jon por delito de robo con intimidación. Una vez conclusas las actuaciones las remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) que con fecha 23 de octubre de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara expresamente que Jon, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y que a continuación se detallarán, entró el día 27 de abril de 2019 sobre las 12'15 horas en el establecimiento DIA sito en la calle doctor Martín Arévalo nº 22 de Madrid que se encontraba abierto al público, llevando puestas unas gafas de sol y con la cabeza cubierta con braga o pasamontañas de color negro, y con ánimo de lucro, se dirigió a las líneas de caja exhibiendo un cuchillo de 20 cms. de hoja que colocó junto al abdomen de la empleada Adela al tiempo que la instaba a que abriera la caja.

Como dicha empleada se negó a hacerlo y consiguió zafarse, Jon se dirigió a la otra caja registradora en la que se encontraba la cajera Africa a quien exhibió también el cuchillo requiriéndola para que abriera la caja, ante lo cual ella salió corriendo hacia el interior del establecimiento, lo que aprovechó Jon para cortar el cable de la caja y arrancarla, llevándose la recaudación ascendente a 1.294'66 euros que había en su interior.

Tras lo anterior Jon salió corriendo del establecimiento siendo perseguido por varias personas, entre ellos un empleado del local llamado Pedro, intentado Jon que estas personas no se le acercaran y desistieran de seguirle moviendo el cuchillo que llevaba en la mano.

Al llegar al lugar en un vehículo policial los agentes de la Policía Nacional nº NUM000 y NUM001 que habían recibido el aviso de lo sucedido, el agente con carné profesional nº NUM001 emprendió la persecución a pie de Jon el cual tiró la caja registradora el suelo, corriendo con el cuchillo en una mano, haciendo caso omiso de los requerimientos del agente para que se parara, volviéndose cuando creyó que iba ser alcanzado esgrimiendo el cuchillo contra el agente en actitud amenazante, moviéndolo de un lado a otro para evitar que el agente se acercara y llevara a cabo la detención.

Poco después llegó otro vehículo policial en el que se encontraban los policías nacionales con carné profesional números NUM002 y NUM003 y se unió también el agente número NUM000 que iba en el primero de los vehículos intervinientes amenazando igualmente Jon a los mismos con el cuchillo, si bien dado que los agentes sacaron sus armas reglamentarias y se vio acorralado, lo tiró finalmente al suelo, oponiéndose a la detención intentando incluso coger nuevamente el cuchillo sin conseguirlo.

El dinero y el cajón de la máquina registradora fueron recuperados ascendiendo a 100'22 euros el coste de la reinstalación de la caja registradora, cantidad por la cual no se reclama.

Jon es adicto al consumo de sustancias estupefacientes desde los 14 años de edad, padeciendo un trastorno por síndrome de dependencia a opioides y cocaína, cometiendo estos hechos para conseguir dinero con el que adquirir droga.

Con anterioridad a estos hechos Jon fue condenado, por hechos de similar naturaleza en las siguientes ocasiones:

-en sentencia de fecha 05/12/2003, firme el 13/01/2004, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 2 de Benidorm, ejecutoria n° 676/2003, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242 CP a la pena de 3 años y 3 meses de prisión cuya ejecución se suspendió el 19/12/2008 durante un plazo de 4 años. -en sentencia de fecha 15/12/2003, firme el 19/02/2004, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 1 de Madrid, ejecutoria n° 690/2004, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242 CP a la pena de 6 años de prisión cuyo cumplimiento no consta.

-en sentencia de fecha 25/11/2010, firme el 25/11/2010, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 3 de Getafe, ejecutoria n° 506/2010, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del art, 242 CP cometido el 26/12/2009 a la pena de 2 años y 8 meses de prisión que dejó cumplida el 26/05/2018 así como autor de 2 delitos de atentado del art. 550- 552 CP cometidos el 26/12/2009 a la pena respectivamente de 3 años y 1 día de prisión más 15 meses de prisión que dejó cumplidas el 26/05/2018.

-en sentencia de fecha 18/05/2016, firme el 19/12/2016, dictada por la Sección N° 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, ejecutoria n° 86/2016, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242 CP cometido el 10/06/2015 a la pena de 5 años prisión cuyo cumplimiento no consta".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Jon:

- como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación en local abierto al público con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 237, 242.1, 2 y 3 y 16 y 62 del C.P., con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz del art. 22.2 del C.P. y de reincidencia del art. 22.8 del C.P. y la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C.P., a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y

- como autor penalmente responsable de un delito de atentado con instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 550.1 y 2 inciso final y 551.1º del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le imponen a Jon las costas del presente procedimiento y se acuerda el comiso y destrucción del cuchillo y la braga intervenidos y la entrega definitiva al representante legal de la entidad perjudicada de la caja registradora intervenida y de la cantidad de 1.294'66 euros recuperados.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa si no le hubiera sido abonado ya en otra".

Interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2020 con el siguiente encabezamiento:

"Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 1023/19 procedentes de la Sección 7a de la Audiencia Provincial de Madrid, que a su vez dimanan del procedimiento abreviado 977/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 23 de Madrid -rollo de apelación núm. 277/2019-, en el que han sido parte el Ministerio Fiscal, y, como acusado Jon, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por parte del condenado contra la sentencia núm. 616/2019, de 23 de octubre de 2019, condenatoria por un delito de robo con intimidación agravado y otro de atentado cualificado".

Con fecha 14 de febrero de 2020 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Aurora Gómez-Villaboa Mandri en nombre de Jon.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NÚM. 616/19 DE 23 DE OCTUBRE DE 2019, DICTADA POR LA SECCIÓN 7 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, DECLARANDO LAS COSTAS DE OFICIO".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Jon que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

"Primero.- Se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y una manifiesta indefensión que se consagra en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Segundo.- Se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que se ha producido infracción de Ley en las circunstancias atenuantes reconocidas por el Código Civil en sus artículos 20, 21, 52 y 61 y siguientes y la Jurisprudencia aplicable al respecto".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe presentado con fecha 21 de junio de 2019; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 17 de febrero de 2021.

Se formula el primer motivo de recurso "al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y una manifiesta indefensión que se consagra en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española".

Como resulta de los antecedentes que hemos detallado más arriba, Jon fue condenado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en una sentencia, dicho sea de paso, impecable y exhaustiva, como autor de un delito de robo intentado, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de TRES años y SEIS meses de prisión, y como autor de un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES años y UN día de prisión.

La sentencia fue recurrida en apelación solo en el extremo concerniente a la condena por el delito de atentado, no así en lo relativo a la inaplicación para dicho delito de la atenuante de drogadicción, que sí fue apreciada respecto del delito de robo, y que se introduce en esta casación, siendo desestimado el recurso por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ.

En estos casos, cuando del recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, ya que esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de esta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, podemos citar la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

Ahora bien, tampoco esta tesis es incontrovertible, porque, como decíamos en nuestra STS 308/2017, de 28 de abril de 2017: "En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación. Pero sí es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación si tiene cabida en uno de los motivos tasados de casación ( arts. 849 a 852 LECrim) en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior de Justicia perpetua el defecto".

Por lo demás, en lo que concierne al control casacional cuando se cuestiona el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida esa doble instancia, el juicio de revisión de este Tribunal se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

En el caso que nos ocupa, estamos ante una reproducción, en buena medida, de las argumentaciones que encontramos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada por la Audiencia Provincial, y abordados en la suya por el TSJ al resolver dicha apelación, con la circunstancia añadida de que son dos sentencias de un nivel técnico más que aceptable, con lo cual el presente recurso de casación incurre en ese defecto de haberse convertido en una nueva apelación, que, como decíamos, es en lo que no se debe convertir, pero que, a la vez, facilita nuestra labor de control casacional, que pasamos a desplegar en los siguientes razonamientos, ajustándonos a las pautas que también hemos apuntado más arriba.

No obstante, alguna consideración se hará, en la medida que , aunque se invoque en el recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia, encierra una queja sobre la valoración de la prueba que ha llevado a la condena, si bien, al ser desde el punto de vista de ese control casacional al que venimos refiriéndonos, nos centraremos en el análisis de su racionalidad, esto es, en su estructura racional, y si ello nos lleva determinar que hay prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que sí consideramos que la hay; y, para decir esto, simplemente, apuntaremos los elementos básicos que nos llevan a ello.

Dicho de otro modo, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

Comienza su primer motivo de recurso la representación del condenado con unas breves consideraciones de índole dogmático y de carácter general, y, cuando desciende al plano de lo concreto, se centra en una crítica sobre la valoración que realiza de la prueba la sentencia de instancia, pues pretende que, de cuantos testimonios valoró en tribunal a quo para formar su criterio, se prescinda del de los funcionarios policiales, pues -dice- "las declaraciones de los cuerpos y fuerzas de seguridad son de personas que tuvieron que enfrentarse a una fuga de un hombre armado por lo que la subjetividad de esa situación les puede llevar a sentir, pensar o presuponer que cualquier actitud de mi defendido es un acto que pone en peligro su integridad física, no siendo así lo que vio como testigo directo Pedro". De esta manera, pretende desacreditar el testimonio de los agentes que sufrieron la acometida del acusado y quedarse con el de ese único testigo, para, a partir de su declaración, mantener que no aparecen los elementos del delito de atentado.

1. Planteado en esos términos el motivo de recurso, por más que se invoque vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se está cuestionando la valoración que realiza de la prueba el tribunal ante cuya presencia se practicó, lo que debe llevar a la desestimación del recurso, porque no cumple en su planteamiento los limitados presupuestos que establece el art. 849.2 LECrim, única vía de impugnación por este motivo, pero que ha de sujetarse a lo que el precepto impone, esto es, que el error en la valoración de la prueba esté "basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en el recurso ni siquiera se indica documento alguno del que pueda deducirse ese error que se invoca. No obstante lo dicho, por razón del control casacional que nos corresponde, alguna consideración se hará, fundamentalmente desde el punto de vista del juicio de revisión que nos demanda la presunción de inocencia.

   En este sentido, lo primero que hemos de decir es que no cabe poner reproche alguno a los funcionarios policiales, cuyo testimonio es valorado en la sentencia de instancia como prueba de cargo, por más que ellos fueran los que padecieran la acometida del acusado.

   Sabemos que el art. 24 CE, en el marco del derecho de defensa, reconoce a todos los ciudadanos, entre otros, el derecho "a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y la presunción de inocencia", hasta tal punto de que, con la reforma que experimenta la LECrim. por LO 13/2015, de 5 de octubre de 2015, quedó derogada la fórmula de exhortar a decir verdad que se exigía al procesado en su art. 387, en coherencia con una jurisprudencia que entendió que ya estaba tácitamente derogado dicho artículo ( SSTS 450/1995, de 4 de abril de 1995 o 844/1996, de 12 de noviembre de 1996).

   Por el contrario, en el caso del testigo, este presta declaración bajo juramento o promesa de decir verdad ( arts. 706 y 433 y 434 LECrim) y con la prevención de incurrir en delito de falso testimonio, caso de faltar a la verdad, con lo que, de entrada, la posición de dichos intervinientes en el proceso es radicalmente distinta.

   Pero es que, además, la alegación que se realiza parece que encierra una especie de sospecha generaliza, cuando del testimonio de un funcionario policial se trate, y no debería haber razón para ello, porque, también con carácter general, de conformidad con lo dispuesto en la LO 2/1986, de 13 de marzo, recae sobre todos ellos el deber de prestar el auxilio necesario en la investigación y persecución de los delitos (art. 4), o que, entre los principios que han de informar su actuación, está, entre otros, el de adecuarla al ordenamiento, ejerciendo su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, o colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley (art. 5), por lo que resulta difícilmente compatible con ello, arrojar un genérico halo de sospecha con la actuación que desempeñen en el ejercicio de sus funciones.

   En cualquier caso, la valoración del testimonio policial entra dentro del ámbito de la libre valoración de la prueba; de hecho, y de conformidad con lo establecido en el art. 297 LECrim, las declaraciones que presten los funcionarios de Policía Judicial "tendrán el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio", de manera que, al ser así, ningún reproche cabe hacer al órgano de enjuiciamiento por el valor que las ha dado en sentencia a la hora de formar su criterio. En este sentido en la STS 61/2017 de 7 de febrero de 2017 se puede leer lo siguiente:

   "Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales".

2. En cualquier caso, en el que nos ocupa, el tribunal a quo contó con la declaración del testigo que se menciona en el motivo y al que parece dar mayor credibilidad el recurrente, también tenido en cuenta en la sentencia de instancia, y cuyo testimonio sería suficiente para mantener la condena por el delito de atentado en los términos que viene dada por la Audiencia Provincial.

   Así lo analiza en su fundamento jurídico primero, donde explica que el testigo no perdió de vista al acusado hasta que llegó la policía, y que durante el trayecto "el acusado se volvía y les amenazaba con el cuchillo..., que a él le intimidó como a un metro de distancia, y luego también lo hizo con los agentes de policía"; que "el acusado también se volvió contra este policía cuando el mismo estaba muy cerca con el cuchillo"; siendo las declaraciones prestadas por este testigo y los agentes de policía, como se razona en el mismo fundamento la base para declarar probado que el acusado se volvió "cuando creyó que iba a ser alcanzado esgrimiendo en cuchillo contra el agente en actitud amenazante, moviéndolo de un lado a otro para evitar que el agente se acercara y llevara a cabo la detención".

   Se desestima, por lo tanto, el primer motivo de recurso.

El segundo motivo de recurso se formula "al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que se ha producido infracción de ley en las circunstancias atenuantes reconocidas por el Código Civil en sus artículos 20, 21, 52 y 61 y siguientes y jurisprudencia aplicable al respecto".

El desarrollo del motivo es coincidente en buena medida con el del anterior motivo, aunque en este lo que pretende es la aplicación de una eximente incompleta del art. 21.1ª CP por la drogadicción del condenado.

Como hemos indicado en el primer fundamento de derecho esta cuestión no fue alegada con ocasión del recurso de apelación, con lo que ahora nos encontramos con una pretensión per saltum que solo por eso ha de ser rechazada.

En cualquier caso, dada la dinámica en que se desenvuelven los hechos, la misma actuación del acusado es incompatible con una merma de sus facultades que le pudiera hacer merecedor de la semieximente que solicita; todo lo más habría base para apreciar la atenuante que se le aplicó en la sentencia de instancia, para el delito de robo, pero que no cabe hacerla extensiva para el de atentado por las razones que se explican en ella.

Por último, aun cuando se apreciara la drogadicción como simple atenuante, carecería de efecto de cara a una nueva determinación de la pena, habida cuenta que la que viene dada de la instancia, era la mínima imponible.

El motivo, por tanto, se desestima.

A tenor de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., como consecuencia de la desestimación del recurso, procede imponer las costas del mismo al recurrente.