STSJ País Vasco 1317/2020, 16 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 1317/2020 |
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1108/2020
NIG PV 48.04.4-19/010582
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0010582
SENTENCIA N.º: 1317/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciseis de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la - Empresa - "ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.", contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao, de fecha 9 de Junio de 2020, dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO (DSP), y entablado por DOÑA Alicia, frente a la - Mercantil ahora recurrente -, "ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.", - interviniendo en el procedimiento como parte interesada, no demandada -, el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ("FOGASA"), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA -.
La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
-
-) "Dña. Alicia ha venido prestando servicios para la entidad "ATENTO Teleservicios España S. A." desde el 8 de Enero de 2013, en virtud de una relación laboral indefinida, con la categoría profesional de "Gestor Telefónico/9" y una retribución mensual bruta con prorrata de pagas extraordinarias de 1.25547 euros al mes por su jornada parcial de 30 horas semanales.
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-) El Convenio Colectivo aplicable a las relaciones entre trabajadora y empresa es el Convenio Colectivo de Contact Center.
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-) Por comunicación escrita de fecha 31 de Octubre de 2019, la empresa comunica a la demandante que "ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas en base y conforme a lo
dispuesto en los artículos 52 letra d y 53 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, conforme a los siguientes HECHOS:
Durante los últimos 12 meses, usted ha tenido las siguientes faltas de asistencia al trabajo: (....) 558%.
(....) en el período de doce meses, usted tuvo, en dos meses consecutivos, del 20 de agosto de 2019 al 19 de octubre de 2019 las siguientes faltas de asistencia al trabajo:
20/08/2019 a 27/08/2019
11/09/2019 a 17/09/2019
03/10/2019 a 04/10/2019.
(...) TOTAL DIAS DE IT Y AUSENCIAS HÁBILES DEL 20 DE AGOSTO DE 2019 AL 19 DE OCTUBRE DE 2019: 13 DÍAS.
CALCULO DEL PORCENTAJE
Nº de días hábiles en 2 meses consecutivos: 44 días
Total Ausencias Días hábiles en 2 meses consecutivos=13 días
13 días hábiles de ausencias x 100/44 = 2955% de las jornadas hábiles
(...) En consecuencia la Dirección de la Empresa le comunica la efectividad de la extinción de su contrato por causas objetivas con la fecha de 31 de octubre de 2019, poniendo a su disposición, adicionalmente, el importe de 15 días de salario correspondientes a la falta de preaviso, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, al haber alcanzado un 2955% de absentismo en dos meses consecutivos (del 20 de agosto de 2019 al 19 de octubre de 2019)".
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-) Las bajas de la trabajadora fueron expedidas en todo caso por Osakidetza, siendo la iniciada el 11 de Septiembre de 2019 una recaída de la anterior de 20 de Agosto del mismo año.
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-) La trabajadora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores".
La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice:
"Que estimando la demanda formulada por Dña. Alicia contra la entidad "ATENTO Teleservicios España S.
A." y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral entre la demandante y la empresa demandada de 31 de Octubre de 2019 y en su consecuencia debo condenar y condeno a dicha empresa a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de que disfrutaba antes de dicha decisión o el abono a la misma de una indemnización de nueve mil trescientos siete con sesenta y ocho (9.30768) euros, por dicha extinción y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 31/10/2019, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de una base reguladora de 1.255 47 euros/mes, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, cantidad que devengará el interés del 10% por mora y de la que responderá el Fondo de Garantía Salarial en caso de darse las circunstancias del artículo 33 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, sin hacer expresa imposición de costas".
Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - Mercantil demandada -, "ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.", que fue impugnado por por la - parte demandante -, DOÑA Alicia .
La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda que, en reclamación sobre despido objetivo, dirigió Dña. Alicia contra la entidad "ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A." y el Fondo de Garantía Salarial, declarando la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral entre la demandante y la empresa demandada de 31 de octubre de 2019 y condenándola en las consecuencias legales de tal declaración.
En esencia, la Sentencia entiende que "(...) el Convenio 158 de la OIT, ratificado por España, establece claramente en su artículo 6 que "la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituír una causa justificada de terminación de la relación de trabajo", a lo que ha de añadirse, si bien con menor fuerza al no estar ratificada -aunque sí firmada- por España, que el artículo 24 de la Carta Social Europea indica expresamente que no se considera justa causa de despido "la ausencia temporal del trabajador a causa de enfermedad o
accidente", todo lo cual conduce a concluír que estamos, en el presente caso, ante un despido improcedente por no estar justificada la causa del mismo con arreglo al Ordenamiento Jurídico español vigente a la fecha del mismo, en línea, al menos parcial, con lo indicado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Sentencia 1/2020, de 20 de Enero (...)".
Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) LRJS.
El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el hoy derogado artículo 52.d) ET, el principio de seguridad jurídica y la STC de 16 de octubre de 2019. Argumenta en esencia la demandada que cuando la empresa entregó a la demandante la carta de extinción del contrato el artículo 52.d) ET estaba en vigor y su constitucionalidad había sido declarada en la Sentencia precitada.
Recordemos ahora, en lo sustancial, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido en el recurso. Son los siguientes: por comunicación escrita de 31 de octubre de 2019, la empresa comunica a la demandante que ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas en base y conforme a lo dispuesto en los artículos 52.d) y 53 ET, por ausencias en determinadas fechas - que superan lo dispuesto en el precepto indicado -, que se debieron a situación de IT.
La STC 118/2019, de 16 de octubre desestimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre el artículo
52.d) ET, precepto que ha sido derogado posteriormente por la Ley 1/2020, de 15 de julio.
Pues bien, en la fecha en que se produjo el despido, el precepto...
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