STS 58/2021, 27 de Enero de 2021

PRIMERO. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimó el recurso de apelación interpuesto por el acusado Ezequias frente a la Sentencia dictada por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO. - El primer motivo se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

En este caso, cuando se trata de un recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se han de tomar en consideración, cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Existen diferencias entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación. En suma, el Tribunal de casación no debe realizar función alguna de valoración probatoria en términos de convicción judicial, que únicamente corresponde a la instancia.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS 293/2007, ya declarábamos que si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no pudo pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de casación y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección.

TERCERO .- La parte recurrente considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos necesarios para ser considerada prueba de cargo, pues no se tuvo en cuenta el enfado de la menor hacia su abuelo, el acusado, porque a este no le gustaba su novio; también alega que no pueden apreciarse como elemento corroborador las declaraciones de la madre y de las tías de la menor, que señalaron en el juicio que su padre también había abusado de ellas cuando eran menores, y, por otra parte, choca contra la lógica y la experiencia común que una madre que hubiera vivido esa situación permita que su hija tenga una relación tan estrecha con su padre. Finalmente, pone de manifiesto que la abuela y el tío de la menor nunca se percataron que, cuando se sentaban en el sofá, abuelo y nieta, después de comer tapados con la manta, ocurriera algo anormal.

Añade que resulta inexplicable que con la edad que tenía la menor nunca opusiera resistencia a ir con su abuelo en el vehículo o a sentarse con él en el sofá tapados con una manta, pero, además, el testimonio resulta más increíble al explicar la menor que iba a comer a casa de sus abuelos todos los días "porque tenía muy buena relación con su abuelo y su abuela".

Y, por último, alega que la sentencia no entra a valorar la diligencia de prueba de investigación tecnológica del teléfono del acusado, que no halló ninguno de los mensajes que la menor manifestó que le había enviado su abuelo, preguntándole por qué estaba enfadada y que si no quería hacerlo, que se lo hubiera dicho, contestándole la menor que ella nunca quería hacer nada, pero que él siempre hacía lo que le daba la gana. Tampoco se hallaron los mensajes que la menor afirmó en la instrucción había enviado a sus amigas Pilar y Coral, todo lo cual viene a confirmar, en tesis del recurrente, la falta de credibilidad del testimonio de la menor.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideró que la Audiencia Provincial había contado con prueba de cargo suficiente para dictar sentencia condenatoria. Como pone el Ministerio Fiscal de relieve, la prueba de cargo estuvo constituida por la declaración de la menor, apreciando que su testimonio fue persistente y sin incurrir en contradicciones sobre puntos esenciales. Tampoco concurría causa de incredibilidad subjetiva, pues la menor reconoció que tenía muy buena relación con su abuelo y estaban muy unidos, y el supuesto motivo del enfado, esto es, que a su abuelo no le gustaba su novio, no lo estimó el Tribunal de apelación de entidad suficiente para inventarse una imputación tan grave, sobre todo cuando la menor explicó el sentimiento contradictorio que le producía, por un lado, la buena relación tanto con su abuela como con su abuelo y, por otro, su rechazo a la conducta sexual de su abuelo hacia ella. Manifestó que iba a comer todos los días a casa de sus abuelos, porque vivían cerca del Instituto y sus padres trabajaban fuera, relatando que después de comer cuando se tumbaba en el sofá, a veces se sentaba su abuela en el otro sofá, pero creía que ella no se daba cuenta de lo que sucedía.

Los domingos, antes de ir toda la familia a casa de su abuela, su abuelo se presentaba muy pronto en su casa, entraba en su habitación en la que estaba acostada y, poniendo una mano por encima de la ropa de cama, le introducía el dedo en la vagina, insistiendo en que no dijo nada por temor a la reacción de su abuela y cómo explicar los hechos, hasta que decidió contárselo a su novio por teléfono y después a su madre.

Explicó que una vez que le contó todo a su madre, borró todos los mensajes, porque no los quería tener guardados en el teléfono.

En conclusión, como se alega certeramente, el TSJ comprobó que el relato de la menor resultaba veraz y coherente con el conflicto que para ella suponía la buena relación con sus abuelos, la angustia que le producía la conducta abusiva de su abuelo y las consecuencias que dentro de la familia comportaba desvelar estos hechos tan depravados.

Afirma la sentencia de apelación que indudablemente el testimonio de la madre no es prueba directa, pero sirve como prueba de corroboración del testimonio, al revelar que creyó a su hija, porque había sido objeto de hechos similares por parte del acusado cuando era pequeña, lo que igualmente relataron las tías maternas de la menor. Manifestó que pidió explicaciones a su padre vía DIRECCION002 y éste le pidió perdón. Después fue a casa de sus padres con sus hermanos y su padre (el acusado) se puso a llorar y pidió una segunda oportunidad.

Se razona en la sentencia de apelación que "saliendo al paso de lo que se indica en el recurso, acerca de que de ser cierto lo anterior, no se explicaría que una madre deje a su hija ir con el abuelo, ni le deje entrar los domingos en su casa, cabe señalar que la madre dio una justificación, en base al excelente trato que tenían la menor y el abuelo, con lo que en definitiva, la circunstancia de dicha buena relación, no sólo la afirman la víctima y el propio acusado, sino la testigo, o que desdibuja, más todavía la concurrencia de un motivo espurio, que haga dudar de la credibilidad del testimonio de la víctima".

Respecto a la prueba tecnológica, alegada por el recurrente, el Tribunal de apelación razona que la sentencia de instancia valora el resultado de esta diligencia, al examinar la declaración de la víctima y los motivos por los que borró los mensajes. Y respecto al hecho de que no aparezcan estos mensajes en el teléfono móvil del acusado, señala que ello es compatible con el hecho lógico de que el acusado también los borrara, dado el contenido incriminatorio que pudieran tener.

En cualquier caso, argumenta el TSJ, la existencia o inexistencia de los mensajes no es un dato determinante de la credibilidad del testimonio de la víctima, que vino dado, como dice el Tribunal de instancia que presenció la prueba, por la naturalidad y lógica con que precisó las aclaraciones que le fueron solicitadas en el interrogatorio de las partes.

Asimismo, se expone que, sin que ello suponga una inversión de la carga de la prueba de la acusación, que el acusado dio unas explicaciones que suponen admitir ciertos aspectos de la versión dada por la menor. Reconoció el acusado que cuando la menor acudía a comer a su casa y se echaba la siesta, le ponía, a petición de la menor, la manta por encima; que cuando iba a casa de la menor y estaba dormida, le pasaba la mano por encima de tal manta; que en el coche le ha tocado alguna vez la pierna; y admitió que le había tocado las piernas, los muslos e incluso el glúteo.

El acusado, tanto en su declaración en el juicio oral como al ejercer su derecho a la última palabra, reconoció que a sus hijas les había tocado las piernas y los glúteos, pero nada más, y pidió perdón a su nieta, a su mujer y a sus hijas por la situación que estaban pasando.

La posición de superioridad del acusado sobre la víctima se basa, además de la diferencia de edad (el acusado nació en el año 1959 y la menor en el año 2002), en el ejercicio constante y mantenido de su rol de abuelo y en haberse constituido en apoyo familiar para sus tareas cotidianas.

En suma, para enervar la presunción constitucional de inocencia se ha tomado en consideración la declaración de la víctima, que ha expresado ante el Tribunal sentenciador que iba a casa de sus abuelos porque sus padres trabajaban fuera y además estaba cerca del instituto. Que los domingos toda la familia iba a comer a casa de su abuela. Expuso que antes de ese curso escolar su abuelo iba a su casa los domingos por la mañana, que fue consciente entonces, pero que cree que todo empezó antes, cuando tenía 10 años, y entonces dice que como era pequeña, pensaría que era lo normal. Que los domingos, venía muy pronto, entraba en su habitación, le molestaba, le quitaba la manta, ponía la mano por encima de la ropa, por dentro también, le introducía dedos en la vagina, la incomodaba bastante. Que no dijo nada porque tenía mucho miedo de cómo reaccionase su abuela, hasta que decidió contárselo a su novio en una llamada, y después a su madre.

Explicó la última ocasión en que vio a su abuelo: estaba haciendo deberes y se sentó detrás de ella, trató de meterla mano, y le dijo que estaba cansada, que quería una relación normal con su abuelo, y él le dijo que siempre estaba enfadada, que nunca quería hacer nada, a lo que le contestó que no quería hacer nada nunca, y él se fue. Que después le remitió mensajes preguntándole el por qué estaba enfadada, recriminándole que si no quería que se lo hubiera dicho, y ella le contestó que nunca había querido hacer nada, pero que él siempre había hecho lo que le había dado la gana. Pero que ella había borrado todos los mensajes, porque no quería tener eso en su teléfono, hasta que se lo dijo a su madre y ella le borró de sus contactos.

La Sala encuentra coherente y creíble el relato, según los criterios que hemos expuesto.

En primer lugar, porque no existe ningún motivo que justificara la creación de un relato falso por parte de la denunciante con la intención de perjudicar al acusado, con quien mantenía una buena relación y con el que se encontraba muy unida.

En segundo lugar, que la denunciante ha mantenido su versión respecto de cómo ocurrieron los hechos, desde las primeras declaraciones en dependencias de la Guardia Civil hasta la prestada en el acto del juicio oral.

En tercer lugar, porque el hecho de que le costara contárselo a alguien resulta coherente con la situación de miedo y abatimiento que sigue a sucesos como el que hubo de sufrir la denunciante, quien según explicó, no sabía cómo decirlo y sentía temor a la reacción de todas y cada una de las personas de su entorno.

En cuarto lugar, porque el propio acusado reconoce la realidad del escenario en el que la testigo relata tuvieron lugar los hechos.

En quinto lugar, porque el conjunto del relato de la menor resulta veraz, en cuanto a la ocurrencia de los hechos como en el episodio de explosión del conflicto.

También ha tomado en consideración la Audiencia, y así lo pone de manifestó el Tribunal Superior de Justicia, la testifical de la madre de la menor, Pilar, y de las tías maternas de la víctima, María y Rafaela.

Respecto a Pilar, explicó que le dijo a su hija que a ella también le había ocurrido, que cuando ella era pequeña su padre también la había tocado en sus partes genitales. Pilar explica que le pidió explicaciones a su padre vía DIRECCION002 y el procesado le pidió perdón y le dijo que lo sentía, que tenía un problema médico, que estaba nervioso. Y a posteriori acudió al domicilio de sus padres con sus hermanos y su padre, se puso a llorar, que la abrazó y ella le preguntó si entendía lo que había hecho y él le dijo que "sí", llorando.

María y Amanda relataron el modo en que se enteraron de la noticia y las conversaciones familiares que tuvieron, así como la actitud de su padre, llorando, muy nervioso, María recordaba que su padre había dicho que no sabía por qué lo había hecho. Y Amanda dijo que su padre, además de llorar, pidió perdón, se disculpó, que fue una conversación confusa, que les dijo que no quería hacer daño y que le vio arrepentido. Admitiendo que a ellas (en relación a las tres hermanas) también las había tocado (en sus partes genitales) de pequeñas.

En este sentido, en la STS 739/2015, de 20 de noviembre, esta Sala Casacional ha declarado que, con respecto al artículo 183.4.d), "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo, que es doctrina clásica (reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2), que la presunción de inocencia, además de constituir criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia. La condena sólo gozará de legitimidad constitucional si ha mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse de cargo y suficiente.

En definitiva, las pruebas son concluyentes, el Tribunal Superior de Justicia ha verificado correctamente el proceso de convicción de la Audiencia, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- El segundo motivo se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estricta infracción de ley, denunciando la aplicación indebida del art. 183 del Código Penal.

El recurrente razona que la sentencia recurrida relata que los hechos se cometieron durante el curso escolar 2017/2018, sin especificar cuándo y la menor cumplió 16 años en NUM006 2018 (nació en NUM006 de 2002), ante esa falta de concreción podrían haberse cometido cuando tenía 16 años y, por tanto, no resultaría de aplicación el art. 183 del Código Penal, que se refiere a abusos cometidos sobre menores de 16 años de edad y cuya penalidad resulta más grave.

Dado el cauce que alumbra el motivo, deben respetarse los hechos probados consignados en la sentencia recurrida en toda su literalidad y significación.

En ellos, se lee lo siguiente:

"Al domicilio de la menor sito en la CALLE001 n° NUM006 de DIRECCION000 (Madrid), Ezequias acudía tanto durante el curso escolar 2017-2018 como al menos los dos años anteriores, los domingos por la mañana, con motivo de visitar a su familia, y entraba en la habitación de Rafaela. y con ánimo libidinoso, atentando contra la indemnidad sexual de la menor y aprovechando la ocasión de que se encontraban solos, metía las manos por debajo de la manta para hacerle tocamientos y en numerosas ocasiones le introducía los dedos en la vagina de la menor, sujetándole la mano para que no opusiera resistencia".

Este relato es consecuencia de lo expresado por la menor, que había declarado que desde que tenía diez años se producían ese tipo de abusos.

Es por ello que en los hechos probados se dice que tales abusos sucedieron "tanto durante el curso escolar 2017-2018 como al menos los dos años anteriores", por lo que no tiene razón el recurrente; y es más, incluso con el propio curso escolar, sería suficiente, puesto que los 16 años los cumplió la víctima en NUM006 de 2018.

Terminan los hechos probados narrando que "en la última ocasión que la menor vio al abuelo, éste se colocó en una silla detrás de ella, que estaba haciendo deberes en su escritorio, y empezó a tocarla por encima y por debajo de la ropa, tratando de introducir sus dedos en la vagina, sin conseguirlo, al levantarse Rafaela. y salir de la habitación, manifestándole su hartazgo con la situación. A los pocos días le relató a su madre lo sucedido, quien junto a su marido acudieron a dependencias de la Guardia Civil para interponer denuncia".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Ezequias contra Sentencia 112/2020, de 26 de marzo de 2020 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

2. - CONDENAR al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Carmen Lamela Díaz

Angel Luis Hurtado Adrián Javier Hernández García