ATS, 17 de Febrero de 2021

La representación procesal de Kutxabank, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 2113/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 576/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Santiago Tamés Alonso, en nombre y representación de Kutxabank, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de septiembre de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Jesús Ángel, D.ª Raimunda, D. Juan Pedro, D. Juan Enrique y D. Pedro Francisco, presentó escrito ante esta Sala con fecha 31 de julio de 2018 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 21 de octubre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2020 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Jesús Ángel, D.ª Raimunda, D. Juan Pedro, D. Juan Enrique y D. Pedro Francisco, interpuso demanda contra Kutxabank, S.A., en ejercicio de acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídico y, subsidiariamente de anulabilidad del contrato formalizado para la adquisición de 404 títulos correspondientes a AFSF, emisión 2003-2004; y ello con las consecuencias previstas en el art. 1303 del CC, es decir, la restitución a la parte actora del importe total abonado para la adquisición de tales productos y que asciende a 10.100 euros; minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 LEC, así como la restitución de la propiedad y titularidad de las AFSF a la mercantil demandada. Subsidiariamente ejercita acción de resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria. Subsidiariamente ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios y, por último, de enriquecimiento injusto. Apoya la demandante tal pretensión en que su madre, persona sin conocimientos financieros, no fue debidamente informada por la entidad bancaria demandada de la naturaleza del producto y sus riesgos.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma. En concreto señala que Kutxabank no participó en la emisión de AFSF de 2004, por lo que no tenía interés comercial en promover su venta, limitándose a tramitar las órdenes de los clientes que solicitaron las mismas en contra de los productos propios ofrecidos por sus empleados. La caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. La Sra. Blanca invertía habitualmente en productos de riesgo, fundamentalmente, en acciones y AFS; sus hijos se ocupaban de la gestión y administración de su patrimonio financiero. Fue la Sra. Blanca quien comunicó a Kutxabank su firme decisión de adquirir las AFSF. Los empleados de Kutxabank le informaron de las características y riesgos de las AFSF, poniendo a su disposición el folleto informativo y le entregaron un tríptico resumen. La Sra. Blanca fue puntualmente informada de la evolución de sus AFSF y percibió 5.612,30 euros. Los demandantes han realizado actos confirmatorios del contrato inicial.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la anulabilidad por error en el consentimiento del contrato formalizado en la orden de compra de 404 títulos correspondientes a AFSF emisión 2003-2004, todo ello con la recíproca restitución de prestaciones. Dicha resolución, tras rechazar la falta de legitimación pasiva de la demandada y la caducidad de la acción concluye, tras la valoración de la prueba, que en el presente caso existió error en el consentimiento de la demandante al no haber sido informada sobre la naturaleza del producto y los posibles riesgos de dicha adquisición.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de fecha 21 de mayo de 2018, la cual desestimó el recurso confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso rechaza la falta de legitimación pasiva y la caducidad de la acción. En concreto, respecto de esta última cuestión señala que alegado por la parte demandada que la madre de los demandantes tuvo un completo conocimiento de aquello que adquiría el 5 de febrero de 2004, esto es, el mismo día en que contrató el producto, concluye a la vista de la prueba que no existe prueba alguna de que en tal fecha tuviera dicho conocimiento. A continuación, tras la valoración de la prueba, concluye que la demandante era un cliente minorista, sin conocimientos financieros, no quedando probado que la demandada le informara sobre las características del producto y sus riesgos, negando la existencia de confirmación del contrato por la reiteración en el tiempo de la suscripción de AFS.

La entidad bancaria demandada interpone los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3º del artículo 477.1 de la LEC, alegando la existencia de interés casacional.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los 1265 y 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de 21 de noviembre de 2012 y de 29 de octubre de 2013. A lo largo del motivo la parte recurrente examina la prueba practicada para concluir que el error de la demandante no era excusable.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1301, 1265 y 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 y la nº 376/2015, de 7 de julio de 2015. Argumenta la parte recurrente que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada. Señala que la parte demandante tuvo completo conocimiento de aquello que adquiría el 5 de febrero de 2004, esto es, el mismo día en que contrató el producto.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1309, 1310, 1311, 1312 y 1313 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala nº 535/2015, de 15 de octubre de 2015 y nº 605/2016, de 6 de octubre de 2016. Alega la parte recurrente que la reiteración en el tiempo de la suscripción de AFS supone confirmación del contrato.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente, no haber acreditado la existencia de interés casacional y alterar la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC) por las siguientes razones:

1. En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo segundo- la tesis de la recurrente defendida en su contestación a la demanda de que el dies a quo del que se debe partir para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad es la fecha de celebración del contrato no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio, en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés, y 102/2016, de 25 de febrero, referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

   Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, dispone:

   "[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", tal como establece el art. 3 del Código Civil.

   La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los "contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente", quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

   La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

   En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

   Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]"

   Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse como sustenta la recurrente en su contestación a la demanda desde que se perfeccionaron los contratos de adquisición de las AFS, momento en que estima que la demandante tuvo cabal conocimiento de aquello que adquiría, obviando que la sentencia recurrida tras la valoración probatoria señala que al momento de interponerse la demanda no había transcurrido el plazo de cuatro años, ya que no existe prueba alguna de que en tal fecha tuviera dicho conocimiento, no existiendo en consecuencia, si se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia.

2. En cuanto a la confirmación de los contratos a que se refiere el motivo tercero también se ha pronunciado esta Sala, entre otras en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre la cual establece que "la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración"; además, en la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre, esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

   La sentencia de apelación niega la existencia de confirmación del contrato por la reiteración en el tiempo de la suscripción de AFS. En consecuencia la resolución recurrida aplica la doctrina de esta Sala en la materia lo que determina que se produzca una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012, entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011, 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013, recurso nº 1162/2012, y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013), pues la afirmación de que la renovación de la inversión no constituye una confirmación del contrato, no contradice el criterio de esta Sala en la materia.

3. Atendido a lo alegado en el motivo primero del recurso debe tenerse en cuenta la sentencia de esta Sala de fecha 30 de noviembre de 2016, recurso nº 1636/2014, la cual, recogiendo la doctrina de la Sala en la materia señala lo siguiente:

   "[...] Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

   Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, "la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]"

   Asimismo la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/13, indica lo siguiente:

   "[...] Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

   "9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes. [...]".

   En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se establece que la demandante era un cliente minorista, sin conocimientos financieros, no quedando probado que la demandada le informara sobre las características del producto y sus riesgos, elementos fácticos los expuestos que son absolutamente eludidos en el planteamiento del recurso de casación.

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012, entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011, 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013, recurso nº 1162/2012, y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 /2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 15572008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.