STS 75/2021, 15 de Febrero de 2021

Tramitación en primera instancia

1.- El procurador D. Pablo Luis Andrés Pastor, en nombre y representación de D. Carmelo, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixabank, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

"[...] por la que declare:

A.- La nulidad parcial de la cláusula quinta: gastos a cargo de la parte acreditada (prestatario), en el sentido de anular los apartados de la cláusula relativos a los conceptos reclamados: gastos notariales, registro, Impuesto Actos Jurídicos documentados y gestoría.

B.- Se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, al abono a la parte actora de cuantas cantidades han abonado en exceso por la aplicación de la cláusula cuya nulidad de ha instado, y que asciende a 2.279,52 €, según el cálculo realizado en el cuerpo del presente escrito, más intereses.

C.- Todo ello con expresa condena en costas a la demandada".

2.- La demanda fue presentada el 16 de mayo de 2017, y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Carrión de los Condes, se registró con el n.º 135/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.- La procuradora D.ª Emma Atienza Corro, en representación de Caixabank, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

"[...] dicte sentencia desestimando la demanda frente a mi representada y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la Jueza del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Carrión de los Condes, dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Luis Andrés Pastor, se presentó en nombre y representación de D. Carmelo, contra CAIXABANK S.A., y:

1. - DECLARO LA NULIDAD PARCIAL de la CLÁUSULA FINANCIERA QUINTA: GASTOS A CARGO DE LA PARTE ACREDITADA (PRESTATARIO), del contrato de Préstamo Hipotecario de fecha 14 de Junio de 2006, suscrito entre las partes litigantes en lo relativo a: GASTOS NOTARIALES, REGISTRO, IMPUESTO ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS Y GESTORÍA; Y

2. - CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a los demandantes la mitad de los gastos YA satisfechos por estos, por EXCLUSIVAMENTE los siguientes conceptos: GASTOS NOTARIALES Y REGISTRALES, IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS Y GASTOS DE GESTORÍA. La cantidad resultante, cuyo cálculo deberá realizarse por la entidad demandada, se incrementará en la parte que proceda con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. - NO HAY CONDENA EN COSTAS".

Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Carmelo.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Palencia, que lo tramitó con el número de rollo 11/2018, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS: ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmelo y DESESTIMAMOS la impugnación presentada por la representación de la entidad Caixabank SA, frente a la sentencia dictada el día 31 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera de Carrión de los Condes, en el Procedimiento Ordinario nº 135/2017, cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único sentido de que la entidad demandada Caixa Bank SA debe restituir al actor Carmelo, las cantidades de 176,25 euros por gastos de registro y de 1.623,30 euros p en concepto de pago del IAJD.

En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida.

Las costas causadas en esta alzada derivadas de la apelación no se imponen a ninguna de las partes, mientras que las costas causadas por la impugnación se imponen a la entidad impugnante".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1.- La procuradora D.ª María Luisa Azucena Álvarez Muñoz, en representación de Caixabank, S.A., interpuso recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación fueron:

"MOTIVO PRIMERO: Por el cauce del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 89.3 c) del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, en relación con los artículos 8, 15.1, 27.1 y 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 68 de su Reglamento, por declarar abusiva la cláusula de gastos del préstamo hipotecario que hacía recaer el pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados sobre el consumidor prestatario, siendo así que la normativa reguladora del impuesto determina que es éste el sujeto pasivo del mismo.

MOTIVO SEGUNDO: Por el cauce del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, en relación con los artículos 8, 15.1, 27.1 y 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 68 de su Reglamento, por la atribución a la declaración de nulidad de la cláusula de efectos distintos de los establecidos en el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios".

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 11 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

"1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Caixabank S.A. contra la sentencia dictada, el día 22 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1ª), en el rollo de apelación n.º 11/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 135/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Carrión de Los Condes.

2. ) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso alguno".

3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.- Por providencia de 12 de enero de 2021 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 9 de febrero del presente, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes de hecho relevantes

1.- Tal y como ha sido planteado el recurso de casación, el objeto del presente proceso queda circunscrito a la determinación de si procede la restitución, por parte de la entidad bancaria demandada Caixabank, S.A., de la cantidad de 1623,30 euros que habían sido satisfechos por el demandante, en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, como consecuencia de la concertación de un préstamo con garantía hipotecaria instrumentalizado en escritura pública de 14 de junio de 2006, suscrita por los litigantes.

2.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Carrión de los Condes, en lo que ahora interesa, estimó parcialmente tal pretensión, al condenar a la entidad financiera a devolver la mitad del importe de dicho impuesto por reputar a los litigantes deudores del mismo en la proporción indicada.

Interpuesto recurso de apelación por ambas partes se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Palencia, en la que se razonó que, al haberse impuesto al demandante, consumidor prestatario, en condición general de contratación declarada nula, entre otras, la obligación de satisfacer el importe de dicho tributo, procedía la íntegra devolución de la cantidad repercutida por tal concepto que ascendía a la suma de 1623,25 euros.

Igualmente se estimó el recurso del demandante, imponiendo al banco la obligación de hacerse cargo de la totalidad de los gastos de registro, que ascendieron a la suma de 176,25 euros, que también el Juzgado había imputado por mitad a prestamista y prestataria.

3.- Contra dicha resolución judicial, se interpuso por el banco demandado el presente recurso de casación, por interés casacional, circunscrito exclusivamente a la repercusión de los gastos del precitado impuesto. La parte recurrida, en su escrito de oposición y en atención a la jurisprudencia vigente, vino a admitir la procedencia del recurso formulado.

Motivos del recurso de casación interpuesto

El recurso de casación se interpuso con base en sendos motivos:

El primero de ellos, por interés casacional, al amparo del art. 477.2.3 y 3 de la LEC, por infracción del art. 89.3 c) del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación con los artículos 8, 15.1, 27.1 y 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 68 de su Reglamento, por declarar abusiva la cláusula de gastos del préstamo hipotecario que hacía recaer el pago de dicho impuesto sobre el consumidor prestatario, siendo así que la normativa reguladora del impuesto determina que es éste el sujeto pasivo del mismo. A tal efecto, se citaron las correspondientes sentencias de Audiencias provinciales que justifican el interés casacional.

El segundo, también por interés casacional, al amparo del art. 477.2.3 y 3 de la LEC, por infracción del art. 89.3 c) del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación con los artículos 8, 15.1, 27.1 y 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 68 de su Reglamento, por la atribución a la declaración de nulidad de la cláusula efectos distintos de los establecidos en el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Ambos motivos de recurso, al estar íntimamente conectados entre sí, serán objeto de decisión conjunta. Es preciso no obstante señalar que, a pesar de que a la fecha de concertación del presente préstamo con garantía hipotecaria, estaba vigente la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con su artículo 10 bis, en redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, la identidad normativa entre la ley de 1984 con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, invocado en el recurso, determina que la solución a tomar no varíe y que pueda adoptarse igualmente al amparo de la disposición general vigente a la fecha de la contratación.

Decisión del recurso de casación

Analizaremos el recurso interpuesto en los apartados siguientes:

1.- Nulidad de la condición general abusiva y consecuencias jurídicas de dicha nulidad.

Es necesario distinguir que una cosa es que la cláusula controvertida sea abusiva, en tanto en cuanto, sin negociación alguna, atribuye indiscriminadamente al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, prescindiendo de que la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles, o incluso declara exentos de tributación determinados actos ( sentencias de esta Sala 705/2015 de 23 de diciembre, 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, 48/2019, de 23 de enero, entre otras); y otra bien distinta, las consecuencias jurídicas de la nulidad declarada, entre las que no tiene cabida condenar a la entidad financiera recurrente a restituir la suma abonada por el demandante por concretos hechos imponibles con respecto a los cuales sea el único obligado tributario como exclusivo sujeto pasivo del impuesto.

Así lo hemos acordado en las sentencias del Pleno de esta Sala 147 y 148/2018, cuando razonábamos:

"Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional".

2.- Conformidad de la doctrina de la Sala con el derecho europeo de consumo.

Este criterio jurisprudencial ha sido refrendado por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, de la que se hacen eco nuestras sentencias 457/2020, de 24 de julio, 482/2020, de 21 de septiembre; 535/2020, de 15 de octubre; 556/2020, de 26 de octubre y 619/2020, de 17 de noviembre, entre otras, en los asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19, en sus apartados 54 y 55, en los que señala dicho tribunal europeo que:

"54. [...] el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

55. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C- 259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos".

3.- El sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados a la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto del proceso era el prestatario.

Como expresamos en nuestras sentencias del pleno de esta Sala 147 y 148/2018, antes citadas, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada tributo. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores.

La legislación fiscal, vigente a la fecha de la suscripción del contrato litigioso en el año 2006, venía constituida por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la redacción anterior a su reforma por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, disposición normativa esta última exclusivamente aplicable a los hechos imponibles devengados a partir de su entrada en vigor. Pues bien, el precitado RDL 1/1993 atribuía la condición de sujeto pasivo del impuesto litigioso al prestatario.

Las dudas que se suscitaron al respecto en los litigios civiles en los que se ejercitaron acciones de nulidad de condiciones generales de contratación, en aplicación de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios ( art. 89.3 c del RDL 1/2007, de 16 de noviembre), que atribuían el pago de todos los impuestos sin distinción alguna a los prestatarios fueron resueltas por las sentencias del Pleno de la Sala 1.ª de este Alto Tribunal 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, en las que se acordó que:

"(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

"

1. Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario;

2. En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

3. En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

4. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad "Actos Jurídicos Documentados" que grava los documentos notariales".

Dicha doctrina fue ulteriormente reiterada en las sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero; 300/2019, de 28 de mayo; 546/2019, de 16 de octubre; 377/2020, de 30 de junio; 393/2020, de 1 de julio; 482/2020, de 21 de septiembre; 555/2020, de 26 de octubre; 619/2020, de 17 de noviembre; 626/2020, de 23 de noviembre o 35/2021, de 27 de enero, entre otras muchas.

Es cierto que las sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, dictadas por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en los asuntos 5350/2017, 4900/2017 y 1168/2017, respectivamente, atribuyeron la condición de sujeto pasivo del impuesto a la entidad prestamista, lo que suponía una revisión del criterio hasta entonces seguido por dicho tribunal que otorgaban dicha condición jurídica a los prestatarios ( sentencias de la Sala 3.ª de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016]); no obstante, el Pleno de la Sala 3ª dictó sentencia 1669/2018, de 27 de noviembre, en la que se acordó retornar al criterio tradicional, resolviendo que:

"El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados".

En el mismo sentido, las sentencias 1670 y 1671/2018, de dicho Pleno, de 27 de noviembre.

4.- Estimación del recurso, improcedencia de la restitución de las cantidades abonadas por el prestatario relativas al impuesto del que es sujeto pasivo.

Por todo ello, procede estimar el recurso de casación interpuesto con respecto a la condena a la entidad financiera recurrente a reintegrar al demandante la cantidad satisfecha por éste por el impuesto de actos jurídicos documentados, al ser el propio demandante el sujeto pasivo de dicho tributo y no la sociedad financiera prestamista, como así se establecía en la legislación fiscal a la fecha de celebración del contrato litigioso objeto de este proceso.

Costas y depósito

La estimación del recurso de casación y apelación conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales ( art. 398 de la LEC).

Procede la devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( Disposición Adicional 15, apartado 8 LOPJ).