SAP Málaga 1845/2021, 21 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1845/2021 |
| Fecha | 21 Diciembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº VEINTE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 4448/2018
ROLLO DE APELACIÓN Nº 855/2020
SENTENCIA Nº 1845/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
Don ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 4448/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Doña Salvadora, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Noemí Lara Cruz y asistidos por la Letrada Doña Paloma García Gálvez, frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A. representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Segura Zariquiey y asistida por el Letrado Don Miguel Ángel Bermudo Quijada que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación formulada por la parte actora, frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 24 de junio de 2020, en el Juicio Ordinario número 4448/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Lara Cruz en nombre y representación de Dª. Salvadora contra UNICAJA BANCO, S.A.U.,
(i) declaro la nulidad de la/-s cláusula/-s 3ª bis (acotación mínima del tipo de interés) y 5ª (gastos) de la escritura pública de 27 de octubre de 2004 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Díaz Serrano (protocolo nº 5355), la primera de ellas en el particular relativo al tipo de acotación mínima del 3,5% cláusula que se tiene por no puesta, de modo que el tipo de interés aplicable al préstamo de referencia será estrictamente el resultante de aplicar el
diferencial pactado (menos, en su caso, las bonificaciones a que hubiera lugar) al tipo de referencia determinado en la meritada escritura. La precedente declaración de nulidad se extiende a cualquier acuerdo -otorgado en documento público o privado posteriormente a la escritura y anterior a esta sentencia, en particular al documento de 2de septiembre de 2015, que determine una fórmula de cálculo del tipo de interés distinta a la descrita.
(ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior.
(iii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 3.783,34 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro indebido ( art. 1303 C.c .) y, desde la fecha de esta sentencia, el previsto en el art. 576 L.E.C .
(iv) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos.
(v) absuelvo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.
(vi) impongo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la sentencia la parte actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 21 de diciembre de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
S
La Sentencia de instancia declaró la nulidad de la nulidad de la cláusula de acotación mínima del tipo de interés (cláusula tercera bis) y la nulidad de la cláusula gastos (cláusula quinta) de la escritura pública de 27 de octubre de 2004 autorizada por Notario Sr. Díaz Serrano (protocolo nº 5355). También se declaró la nulidad del Acuerdo de 2 de septiembre de 2015.
La parte demandada presentó recurso de apelación, sosteniendo:
1.-La validez del acuerdo de fecha de 2 de septiembre de 2015. Alegó que tal acuerdo, de naturaleza transaccional, fue fruto de libre voluntad de las partes de poner fin a una controversia derivada de la aplicación de la cláusula suelo; la actora resultó perfectamente informada de las consecuencias económicas que conllevaban la firma del acuerdo respecto a la renuncia a acceder a las cantidades que, en exceso, se pudieran haber devengado durante la aplicación del tipo mínimo y, en el momento en que se suscribió el acuerdo, los consumidores eran conocedores de la posibilidad de ejercitar judicialmente la posible abusividad de esta cláusula a la vista de las más que reiteradas sentencias que se emitían por los distintos órganos jurisdiccionales. Que el citado Acuerdo recoge una renuncia a las cantidades que, en su caso, se hubieran podido devengar de haberse solicitado en la vía judicial, la declaración de abusividad de la cláusula suelo; siendo tal renuncia otorgada en el marco de un acuerdo cuya única finalidad era la solución de una controversia que existía entre la demandante y Unicaja en relación con la cláusula suelo aplicada hasta el momento.
2.- También impugnó el pronunciamiento de nulidad del suelo. Alegó que se procedió a dar cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5 de la Orden Ministerial de 5 mayo de 1994; se informó expresamente del derecho que asistía a la parte actora a acceder al proyecto de escritura durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la misma, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 7.2 de la citada Orden; UNICAJA procedió a emitir información clara y suficiente sobre la totalidad de condiciones financieras del préstamo y, especialmente, de la existencia de un tipo mínimo. Que la cláusula venía resaltada en negrita, en un términos claro y precisos. La escritura fue leída por el Notario autorizante a los propios prestatarios los cuales, renunciaron expresamente a leerlo por ellos mismos y manifestaron su conformidad con el contenido íntegro de la misma y de las cláusulas que lo conformaban.
La parte demandante se opuso al recurso de contrario, presentando, a su vez, impugnacion de la Sentencia, a saber:
1.- Sostuvo que los gastos la escritura y otros que el Juzgador a quo determinó que fueran equitativos, entendiendo por equidad la igualdad en la asunción del gasto, una vez declarada nula la cláusula, no podían ser impuestas al consumidor, debiendo imponerse a la entidad demandada.
2.- Sostuvo la condena de costas en instancia a la entidad demandada.
Transacción. Novación.
No siendo impugnado el carácter de consumidor de la demandante, la Sentencia de instancia declaró la nulidad del acuerdo de 2 de septiembre de 2015, añadiendo que no constaba acreditado que, con arreglo a las exigencias de los controles de incorporación y transparencia, la demandante hubiera entendido la verdadera relevancia económica del acuerdo y del alcance de la eventual renuncia de derechos.
El citado contrato de 2 de septiembre de 2015, bajo la rúbrica "Revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes", se formalizó un tipo de interés de 2,000% en el periodo de 28/09/2015 a 28/10/2018 (cuando el escritura de préstamo el interés remuneratorio era de Euribor más 0,750%, siempre con un tipo mínimo de 3,500%) y, transcurrido ese periodo, se aplicaría el tipo " con arreglo a lo previsto en la escritura de préstamo y las modificaciones de ésta formalizadas con anterioridad a la fecha de este documento, si bien no será de aplicación el TIPO MÍNIMO ". En el mismo acuerdo se establece que " el PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer las "CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES" del PRÉSTAMO arriba identificado y estar debidamente informado de las mismas, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MÍNIMO"
Por lo tanto, se pacta un tipo fijo al 2,000% durante un periodo unos tres años y, transcurrido el mismo, se vuelve a aplicar las condiciones pactadas, con eliminación del suelo.
La STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/20218 (y en el mismo sentido la STJUE de 29 de abril de 2021, Asunto C-19720) falla que puede existir un pacto entre un profesional y un consumidor, respecto de una cláusula cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente y éste renunciar a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. El juez nacional deberá tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (punto 25), es decir, deberá apreciar el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula "suelo" inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debe proporcionar y, en segundo término, si el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula;...
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