STS 80/2021, 15 de Febrero de 2021

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª María Rosa Fernández-Pedrera Cirera, en nombre y representación de D. Serafin y D.ª Piedad, interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Catalunya Banc, S.A., en la que solicitaba se declare:

   "1º.- La nulidad parcial y subsidiariamente la anulabilidad parcial del préstamo suscrito por las partes el 25 de enero de 2008 en todos los contenidos relativos a la opción multidivisas.

   "2º.- Declarar que el efecto de dicha nulidad o anulabilidad parcial conlleva que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (252.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha también en euros en concepto de principal e intereses al tipo referenciando en la escritura para el euro, subsistiendo el préstamo hipotecario entendiendo que lo fue de 252.000 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, condenando a CATALUNYA BANCS SA a recalcular el préstamo hipotecario sin tener en cuenta las cláusulas declaradas nulas.

   "3º.-Condenar a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, soportando los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento, modificación de la indicada escritura e inscripción en el registro de la propiedad.

   "4º.-Imponer a la demandada las costas causadas".

2. - La demanda fue presentada el 13 de noviembre de 2015 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alcobendas, fue registrada con el n.º 1862/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Armando García de la Calle, en representación de Alcmena Bidco, S.A.R.L., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alcobendas dictó sentencia 182/2017, de 21 de junio, con la siguiente parte dispositiva:

   "1.- Se declaran nulos todos los contenidos de la escritura pública de fecha 25 de enero de 2008 relativos a la opción multidivisa.

   "2.- Se declara que dicho contrato debe subsistir sin el clausurado multidivisa, entendiendo que el capital prestado fue de 252.000 euros y que las mismas amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma, referencia fijada en la escritura, LIBOR más el diferencial pactado.

   "3.- Se condena a la parte demandada a recalcular el préstamo y el cuadro de amortización y sobre las anteriores bases calcular el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (252.000.- euros) la cantidad abonada hasta la fecha por los actores, también en euros, en concepto de principal y comisiones de cambio, aplicando el tipo antes indicado

   "4.- Procede igualmente condenar a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y en consecuencia a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.

   "Se imponen las costas a la parte demandada".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Alcmena Bidco, S.A.R.L. (entidad que ocupó la posición procesal de parte demandada en virtud de decreto de 14 de junio de 2016). La representación de D. Serafin y D.ª Piedad se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 19/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 135/2018, de 27 de marzo, cuyo fallo dispone:

"1°.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alcmena Bidco. S.A.R. contra la sentencia n° 182/2017 de 21 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Alcobendas en el Procedimiento Ordinario n° 1862/2015, la cual confirmamos.

"2°.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Armando García de la Calle, en representación de Alcmena Bidco, S.A.R.L interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Motivo único del recurso de casación: Infracción del artículo 1266 del Código Civil del que se deriva la imposibilidad de declarar la nulidad parcial de un contrato cuando la causa de nulidad esgrimida es la de vicio del consentimiento".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 14 de octubre de 2020, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - La representación de D. Serafin y D.ª Piedad se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de febrero de 2021, en que ha tenido lugar.

Resumen de a ntecedentes

Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia.

1. - El 25 de enero de 2008, D. Serafin y D.ª Piedad celebraron un contrato de préstamo hipotecario con la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya (después Catalunya Banc S.A. y actualmente Alcmena Bidco, S.A.R.L.), en la modalidad multidivisa. En la escritura constaba que los prestatarios recibían 39.531.356 yenes japoneses, equivalentes a 252.000 euros.

2. - Los Sres. Serafin y Piedad interpusieron una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitaron: (i) la declaración de nulidad parcial y subsidiariamente la anulabilidad parcial del préstamo suscrito por las partes el 25 de enero de 2008 respecto de todos los contenidos relativos a la opción multidivisas; (ii) la declaración de que el efecto de dicha nulidad o anulabilidad parcial conlleva que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (252.000 euros) la cantidad abonada hasta la fecha también en euros en concepto de principal e intereses, subsistiendo el préstamo hipotecario entendiendo que lo fue de 252.000 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros; y (iii) la condena a CATALUNYA BANCS SA a recalcular el préstamo hipotecario sin tener en cuenta las cláusulas declaradas nulas.

   El fundamento de su pretensión se basaba, en lo ahora relevante, en que el consentimiento prestado adoleció de un error vicio. En la demanda se precisaba en cuanto a la postulación ejercitada lo siguiente:

   "en el presente procedimiento no se interesa un pronunciamiento o juicio de abusividad sobre determinadas cláusulas, puesto que esta motivación se ha residenciado en la oposición a la ejecución despachada [...] sino, conforme previene el artículo 698 LEC se basa en la falta de validez y eficacia y nulidad parcial del propio título por haber incurrido vicio error y dolo omisivo en la prestación del consentimiento de los actores [...]".

3. - El juzgado de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad parcial del contrato en lo referido a la opción multidivisa, y fijó la cantidad adeudada en el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado de 250.000 euros la cantidad ya pagada en concepto de principal y comisiones de cambio, también en euros, aplicando el interés de referencia fijado en la escritura (libor) más el diferencial pactado.

4. - La demandada interpuso un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la estimación de la demanda. En lo que ahora interesa, consideró que la entidad bancaria incumplió su obligación de diligencia y transparencia en cuanto a los concretos riesgos de la operación, y que el consentimiento de los prestatarios estuvo viciado por un error esencial y excusable:

   "con arreglo a la normativa general ( art 1261. 1265 y 1266 CC), el consentimiento no estuvo correctamente formado y, por tanto, se emitió viciado por error sustancial y excusable, lo que da lugar a que se declare la nulidad.

   [...]

   "UNDECIMO. - La STS nº 160/2018 de 21 de marzo dice:

   ""Es jurisprudencia constante de esta sala que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre (RJ 2015, 5158), con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)".

   "Existe una falta de información adecuada, con arreglo a las exigencias legales, que ha provocado en la actora un error esencial y excusable de la formación de su consentimiento que determina se estime la acción de nulidad ejercida ( art. 1301 CC).

   "El error fue esencial, puesto que ha afectado al conocimiento del desenvolvimiento del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia de lo que contrata, y, sobre todo, del riesgo que asumía, que debía de resaltarse a través de explicar en un lenguaje no técnico de la propia dinámica o desenvolvimiento del producto; y excusable, pues confió la parte actora en la entidad y en que no le omitiera información sobre ninguna cuestión relevante, cuando lo cierto, al contrario, como se ha dicho, es que no se ha probado que fuera consciente de los riesgos de un contrato de préstamo hipotecario multidivisa o del que no recibió -o no se ha probado que recibiera- la necesaria información, clara y no contradictoria, para ponderar y decantarse conscientemente sobre su contratación.

   En cuanto a la declaración de nulidad parcial del préstamo multidivisa, la Audiencia la fundamenta en la sentencia del Pleno de esta Sala Primera nº 608/2017, de 15 de noviembre, cuyos fundamentos reproduce.

5. - La demandada ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, basada en un solo motivo, que ha sido admitido.

Recurso de casación. Formulación del motivo.

1. - El motivo se formula por la vía del interés casacional, en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta sala, y denuncia la infracción del art. 1266 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta contenida en las sentencias 104/2017, de 17 de febrero, 66/2017, de 2 de febrero, 450/2017, de 1 de julio y 380/2016, de 3 de junio.

2. - En el desarrollo de su fundamentación se alega, en síntesis, que: (i) la pretensión de la demanda, acogida por las sentencias de instancia, fue la declaración de la nulidad parcial del préstamo por entender que el consentimiento se encontraba viciado al haberse prestado por error; (ii) la propia parte demandante dejó fuera del debate el juicio de abusividad sobre las cláusulas del contrato, al haberla alegado en el procedimiento de ejecución hipotecaria; (iii) según reiterada jurisprudencia, la nulidad por vicio del consentimiento no puede ser parcial: o es total o no cabe; (iv) lo anterior resulta de la propia configuración de la nulidad por error vicio del consentimiento que precisa que el mismo recaiga sobre la esencia del contrato; por ello si el error recae sobre un elemento accesorio no tendría entidad suficiente para acarrear la nulidad; y, por el contrario, si afecta a una cláusula esencial, el contrato no podría subsistir sin esa cláusula.

Procede la estimación del recurso por las razones que exponemos a continuación.

Decisión de la sala. La anulación de un contrato por error vicio del consentimiento no puede ser parcial pues afecta a la totalidad del contrato. Estimación.

1. - La Audiencia ha confirmado la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario, en relación con los pactos relativos a la opción multidivisa, que hizo la sentencia de primera instancia. El objeto de controversia en esta sede casacional es exclusivamente si esa declaración de nulidad parcial, provocada por un error esencial y excusable del consentimiento contractual padecido por los prestatarios, es conforme con la jurisprudencia de esta sala.

2. - La declaración de nulidad parcial hecha por las sentencias de instancia fue congruente con la pretensión deducida por los demandantes en el escrito rector de este procedimiento. Como se explicó en la misma demanda: "en el presente procedimiento no se interesa un pronunciamiento o juicio de abusividad sobre determinadas cláusulas, puesto que esta motivación se ha residenciado en la oposición a la ejecución despachada [...] sino, conforme previene el artículo 698 LEC, se basa en la falta de validez y eficacia y nulidad parcial del propio título por haber incurrido vicio error y dolo omisivo en la prestación del consentimiento de los actores [...]".

3. - La sentencia recurrida ha apreciado la existencia de error vicio respecto de las cláusulas multidivisa del contrato de préstamo hipotecario, y ha declarado su nulidad parcial al comprender en su pronunciamiento anulatorio exclusivamente esas cláusulas, declarando al mismo tiempo la subsistencia del resto del contrato.

4. - Con ello la Audiencia infringe la interpretación jurisprudencial contenida en las sentencias citadas en el recurso. En concreto, en la sentencia 66/2017, de 2 de febrero, declaramos que "la nulidad por este vicio del consentimiento (error vicio) debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito". En esta sentencia nos remitíamos a otra sentencia anterior, la sentencia 450/2016, de 1 de julio, en la con mayor detalle exponíamos esta doctrina:

   "Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( sentencia 380/2016, de 3 de junio). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato".

   En el caso de la litis, al igual que sucedía en los resueltos por la citada sentencia 66/2017, de 2 de febrero y en la posterior 104/2017, de 17 de febrero, la razón de la estimación del motivo de casación radica en que la sentencia recurrida ha infringido el art. 1266 del CC, porque no cabe la nulidad de una cláusula de un contrato, en este caso la relativa a la opción multidivisa, por un error vicio que afecte sólo esta cláusula.

5. - Hemos reiterado esta doctrina jurisprudencial recientemente en las sentencias 317/2019, de 4 de junio, y 435/2020, de 15 de julio, referidas ambas a supuestos de préstamos hipotecarios multidivisa, en las que concluíamos:

   "por último, como argumento de refuerzo, el motivo no podría nunca ser estimado porque el error sobre los riesgos asumidos por un contratante, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, que afectara solo a algunas cláusulas. Así lo hemos declarado en sentencias como las 450/2016, de 1 de julio, 366/2017, de 8 de junio, 4/2019, de 9 de enero".

6. Estimado el recurso de casación, debemos asumir la instancia, y estimar el recurso de apelación formulado por la demandada por la misma razón que hemos estimado la casación. La demanda no pedía la nulidad del contrato del préstamo hipotecario, sino la nulidad de una parte del contrato, la relativa a los pactos multidivisa, y por la concurrencia de un error vicio respecto de los riesgos derivados de los mismos. De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, el error debe ser sustancial y relevante en relación con la totalidad del contrato, razón por la cual, de apreciarse, la nulidad afectaría a la totalidad del contrato, pero no a unas determinadas cláusulas.

Costas y depósito

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del recurso de apelación, que hemos estimado, tampoco procede su imposición a ninguna de las partes. Las de la primera instancia, al haber sido desestimada la demanda, corresponden a los demandantes.

2. - Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.