ATS, 12 de Enero de 2021
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2021:621A |
| Número de Recurso | 927/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/01/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 927/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 3ª
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 927/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 3ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 12 de enero de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2019, aclarada por auto de fecha 29 de abril de 2019, en el procedimiento nº 933/17 seguido a instancia de D. Javier contra Aviapartner Tenerife SA, sobre derecho y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 26 de noviembre de 2019, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de enero de 2020 se formalizó por la letrada D.ª Ana Guardiet de Vera en nombre y representación de D. Javier, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de noviembre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, las presentes actuaciones traen causa de demanda en la que la parte demandante interesaba que se le reconociera el derecho al percibo de cantidades por las diferencias retributivas en conceptos fijos que venía percibiendo en Groundforce antes de ser subrogado a Aviapartner, en cuantía total de 12.374,62 euros.
El actor, trabajador del sector de "handling" aeroportuario, prestaba servicios para Groundforce y en octubre de 2015 fue subrogado a Aviapartner Tenerife, SA". Interpone demanda alegando que esta última empleadora le ha abonado, en el año siguiente a la subrogación, una cantidad inferior a la que cobraba en Groundforce por conceptos fijos, teniendo en cuenta además que según el actor en Groundforce solo trabajaba 35 horas a la semana de manera efectiva, equivalentes a 1.498 horas anuales de trabajo, mientras que en Aviapartner hace 1.712 horas anuales de trabajo. Atendiendo a estos hechos, y en aplicación de la garantía retributiva del convenio sectorial, reclama que se reconozca que tiene derecho a percibir una retribución fija que tenía en la empresa de origen, el pago de un total de 12.374,62 euros, más que se le reconozca la jornada anual de 1.498 horas. La sentencia de instancia estima en parte la demanda. No considera probado que la jornada del actor en Groundforce fuera de 35 horas, pero sí entiende que Aviapartner Tenerife, SA ha abonado al actor por conceptos fijos importes inferiores a los que el demandante percibía de su anterior empleadora.
Interpuesto recurso de suplicación, la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Santa Cruz de Tenerife) de 26 de noviembre de 2019 (rec. 719/2019), en una elaborada y minuciosa resolución, estima parcialmente el recurso, y si bien declara que el concepto "complemento personal" recibido por el actor en Grounforce tiene naturaleza fija, así como el "plus varias funciones", no mantiene análogo criterio en relación y en lo que a la cuestión casacional importa, a atribuir naturaleza fija al "plus de actividad", entre otros. En consecuencia, estima parcialmente el recurso del actor y declara que tiene derecho a percibir en la demandada una retribución fija anual de al menos 38.165,88 euros brutos anuales como garantía respecto de lo que percibía en la empresa cedente, y condena a Aviapartner a abonar la cantidad de 498,55 euros en concepto de diferencias en conceptos fijos en los términos que allí obran.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción del art. 73 d) y 74 del III convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos por entender que no se han computado las cantidades percibidas por el actor por el concepto de plus de actividad, al entender que es un concepto variable, proponiendo como soporte de su recurso la sentencia dictada por la misma Sala de 19 de julio de 2019 (rec. 1136/2018).
En el caso, la empresa Iberia recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social, que reconoce al actor diversas cantidades como garantía ad personam bruta anual conforme al art. 67.d) del I Convenio General de handling. La Sala rechaza, en primer lugar, la solicitud de modificación del relato fáctico, al no darse los requisitos jurisprudenciales para acceder a la misma; y en segundo lugar, desestima el recurso pues, producida la subrogación empresarial, la interpretación literal del precepto convencional -refrendada por la de la Comisión Paritaria del Convenio- conduce a reconocer la garantía retributiva fijada en dicho precepto. Por otro lado, considera que el plus de transporte y plus de manutención, que venía percibiendo el actor en su anterior empleadora, tienen la consideración de conceptos fijos, pues su devengo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones, por lo que deben tenerse en cuenta para determinar la cuantía de la garantía retributiva. Finalmente, considera que también debe incluirse en la garantía el plus de residencia, ya que lo garantizado es una cantidad global conjunta, con independencia de la concreta denominación de los conceptos retributivos en las empresas de origen y de destino.
Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente. Así, lo primero que se observa es que no existe homogeneidad entre los conceptos o complementos sobre los que se pronuncia cada una de las decisiones examinadas, y en la sentencia de contraste se abordan los conceptos de plus de transporte, plus de manutención y plus de residencia, mientras que en la recurrida se trata del plus de actividad, debatiéndose si debe formar parte de la garantía retributiva ad personan como concepto fijo y no variable, no en vano la razón de decidir sobre la exclusión del carácter fijo del citado concepto gira sobre el hecho de que su devengo depende de la realización de una serie de tareas o actividades. Así, resulta irrelevante que en la referencial no se haya discutido sobre el carácter fijo del plus de actividad, no sólo porque se trata de otra demandada [Iberia], sino que no polemiza sobre tal extremo, y sí sobre la exclusión de la garantía retributiva conceptos que considera extrasalariales al margen de cómo se abonaran [plus de transporte y plus de manutención], lo que impide en este momento apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.
En el escrito de alegaciones el recurrente insiste en la admisión del recurso restando relevancia a los extremos puestos de manifiesto en la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, pero las manifestaciones que llevan a cabo pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que proceda la imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Ana Guardiet de Vera, en nombre y representación de D. Javier contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 26 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación número 719/19, interpuesto por D. Javier, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 26 de abril de 2019, aclarada por auto de fecha 29 de abril de 2019, en el procedimiento nº 933/17 seguido a instancia de D. Javier contra Aviapartner Tenerife SA, sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
