STS 16/2021, 14 de Enero de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada instruyó procedimiento Abreviado nº 108/2017 por delito de robo con violencia contra Feliciano, y una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada (rollo nº 45/2018) que dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2018, con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Feliciano como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en dependencia habitada, a cuatro años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice en la cantidad de 41 euros a Angelica y en 10 euros al Hotel Reina Cristina y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados".

Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Granada dictó Sentencia nº 586/2018 de fecha 19 de diciembre de 2018 (rollo apelación nº 198/2018), que se remite a la sentencia apelada que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Feliciano, mayor de edad y con antecedentes penales, animado por el deseo de enriquecerse de forma ilícita, sobre las 00:00 horas del 9 de junio de 2017, se dirigió al Hotel Reina Cristina sito en Calle Las tablas de esta ciudad y valiéndose del engaño, entró con un grupo de clientes, para después fingir ante el recepcionista que era el usuario de la habitación 115 y le solicitó una copia de la tarjeta que sirve de llave de la misma, con la que accedió a su interior, mientras se hallaban durmiendo la verdadera usuaria Angelica con su marido, quienes sorprendieron al acusado cuando encendió una linterna, pero no pudieron evitar que se hiciera con diversos efectos contenidos en una riñonera tasados en 51 euros de los que 10 corresponden a la reposición de la tarjeta llave".

La Audiencia Provincial de Granada con fecha de 19 de diciembre de 2018 dictó sentencia con el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Medina Sáez, en nombre y representación de Feliciano, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 45/18 en el solo sentido de imponer la pena de tres años de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas del recurso".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del encausado Feliciano que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de Feliciano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - "Por error en la apreciación de la prueba que conduce a la indebida aplicación del artículo 238.4 en relación con el 239.2 y la también indebida aplicación del artículo 234 en relación con el 237 del Código Penal".

2. - "Por infracción de precepto constitucional por considerarse infringidos derechos constitucionales recogidos en el artículo 24 de la CE, concretamente en derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinente y a la presunción de inocencia".

3. - "Por error en la proporción de las penas".

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebrar vista, e interesó la inadmisión de todos los motivos del mismo y subsidiariamente su desestimación, con arreglo a las consideraciones expuestas en su informe presentado el 8 de abril de 2019; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 13 de enero de 2021, celebrándose con todas las observancias legales.

Conviene precisar que nos encontramos ante un recurso de casación formulado contra una sentencia procedente de una Audiencia Provincial, que resuelve un previo recurso de apelación interpuesto por la misma parte contra una sentencia dictada, en primera instancia, por un Juzgado de lo Penal, contemplado en el art. 847.1.b) LECrim, que, efectivamente, permite la posibilidad de recurrir en casación, pero solo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849, esto es, "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley pena".

Sobre esta modalidad de recurso de casación, que conocemos como de "interés casacional" ( art. 889, en relación con el 847.1.b) LECrim.), introducido en nuestro ordenamiento procesal por la reforma que tiene lugar en la LECrim. mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre de 2015, se trata, por vez primera, en Sentencia del Pleno de este Tribunal, nº 210 de 2017, de 28 de marzo de 2017, en la que se dice que el mismo tiene "anclaje directo en la función nomofiláctica que se encuentra en los orígenes de la casación", que permite acceder a esta, pero solo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim. (error iuris) a delitos cuyo enjuiciamiento compete a los Juzgados de lo Penal.

Como continúa diciendo la misma Sentencia, "estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 C, más que de su art. 24".

Respecto de este recurso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de Pleno No Jurisdiccional, de 9 de junio de 2016, para unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la LECrim. de 2015, en el ámbito del recurso de casación, tomaba el siguiente Acuerdo, en relación con la interpretación de su art. 847.1, letra b).

"

1. El art. 847 1º letra b) de la Lecrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 Lecrim).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 Lecrim)".

Como vemos, el anterior Acuerdo reproduce los criterios para apreciar "interés casacional" recogidos en el Preámbulo de la Ley 41/2015, que, sin embargo, no se trasladan al articulado, lo que implica que esos criterios, que, sin duda, sirven como guía orientativa, sin embargo no se deben considerar vinculantes ni excluyentes, y la consecuencia es que, junto a los mismos, pueden existir otros que quepan dentro de ese concepto indeterminado, que es el interés casacional, en la medida que no es fácil prever cuántas cuestiones de derecho penal sustantivo se lleguen a presentar, y de qué tipo, que puedan tener relevancia casacional, necesarias para esa homogeneización de la ley penal, a canalizar a través de la función nomofiláctica del recurso de casación, que es la misión llamada a cumplir por este recurso.

El presente recurso de casación se articula con tres motivos, el primero que intitula "por error en la apreciación de la prueba que conduce a la indebida aplicación del artículo 238.4 en relación con el 239.2 y la también indebida aplicación del artículo 234 en relación con el 237 del Código Penal"; el segundo "por infracción de precepto constitucional por considerarse infringidos derechos constitucionales recogidos en el artículo 24 de la CE, concretamente en derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinente y a la presunción de inocencia"; y el tercero "por error en la proporción de las penas".

En realidad, ninguno de los motivos invocados se acomoda a los presupuestos indicados en el referido Acuerdo de 9 de junio de 2016, ni en el pasaje transcrito de la STS citada, porque este es un puro recurso de casación por error iuris, en que se han de respetar los hechos probados, y que "enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)". Por lo tanto, dejaremos al margen cuantas cuestiones exceden de lo que ha de ser su objeto, pero del mismo aprovecharemos que se nos plantea una de derecho penal sustantivo, con relevancia casacional, como es si esos hechos probados de los que hemos de partir son constitutivos de un delito de robo con fuerza, como se califican en las sentencias de instancia y apelación, o bien se trata de un delito de hurto, que es lo que pretende el recurrente, quien, en definitiva, acaba planteando un problema de subsunción, único particular al que ha de quedar reconducido el presente recurso.

El debate ha de girar en torno al concepto de fuerza en las cosas, referido a las llaves falsas del art. 239.2 del Código Penal, y, más en particular, en qué caso las legítimas utilizadas sin autorización del propietario (o con una autorización distinta respecto al uso que se hace de ellas), para acceder al lugar donde se encuentra la cosa sustraída derivan el hecho al delito de robo y cuándo ha de entenderse que es un delito de hurto.

El punto de engarce con el recurso lo encontramos en el inciso de su primer motivo en que se alega "[...] indebida aplicación del artículo 238.4 en relación con el 239.2 y la también indebida aplicación del artículo 234 en relación con el 237 del Código Penal", que es lo que constituye auténtica queja por error iuris; sucede, sin embargo, que para mantener su tesis el recurrente va introduciendo matizaciones a esos hechos que declara probados la sentencia del Juzgado de lo Penal, al objeto de desactivar el elemento de la fuerza, fundamental para subsumir los hechos en el delito de robo, en lugar de derivarlos al de hurto, como se viene pretendiendo desde la primera instancia, y que, en último término, como dice el M.F. en su contestación, "toda la argumentación del recurrente descansa en poner en entredicho lo acontecido y descrito en el relato fáctico, respecto a la utilización de la llave empleada para acceder subrepticiamente a la habitación del hotel", lo que no es tolerable, porque, insistimos una vez más, tratándose el presente de un recurso de casación en interés casacional, a ninguna de esas matizaciones que se pretenden por el recurrente, que supongan alteración en los hechos probados, cabe acceder.

Conforme a lo expuesto en los fundamentos anteriores, el presente recurso ha de partir del escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia en el particular que motiva interés casacional, que, de manera sintetizada, podemos avanzar que versa sobre discrepancias en torno a la autorización por parte del dueño para acceder al lugar donde se encuentra la cosa sustraída, que requiere precisiones que son fundamentales para subsumir los hechos en el delito de robo con fuerza o derivarlos al delito de hurto, que es lo que consideramos que dota a la cuestión de la relevancia casacional, propia del recurso que nos ocupa.

Como planteamiento de principio, el robo con fuerza, con respecto al hurto, precisa de un plus, que este no tiene, que es lo que, en general, le dota de mayor reproche, pero no cualquiera, sino que ha de ser una fuerza que tenga cabida en alguna de las modalidades que ha contemplado el legislador, porque esta no coincide con lo que se entiende en un sentido vulgar con este término, sino que es un concepto normativo, sujeto a la definición que del mismo ha dado el legislador penal. Y sucede, además, que una de las variables con que se ha de manifestar esa fuerza, es mediante el uso de llaves falsas, cuya definición también responde a criterios propios, en la que tienen cabida variables de lo que tradicionalmente se ha conocido como concepto funcional de llave, que nos lo da el art. 239 CP, el cual, además, deja un campo abierto ("infracción penal") a precisar en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Su diferencia con el hurto la encontramos en que el legislador ha tenido en cuenta una serie de obstáculos, que en este no se dan, que dificultan el acceso a la cosa, y que requieren de un mayor esfuerzo por parte del agente, como es una fuerza física, pero que también los hay que requieren una mayor habilidad o precisan de un cierto ardid para salvar el obstáculo. Se establece así una equiparación de la llave a otros instrumentos que nada se asemejan a ella, de ahí que no se hable de analogía, sino que, como cumplen su misma función, por eso de habla de un concepto funcional de llave, porque tanto esta como los demás instrumentos son idóneos para abrir una cerradura, que es con lo que el propietario de la cosa la dota de una mayor protección.

En el caso que nos ocupa, se trata de una sustracción que se realiza dentro de la habitación de un hotel, en que el agente, valiéndose de un engaño, se hace pasar por el usuario de dicha habitación ante el recepcionista, de quien consigue que le entregue una copia de la tarjeta de acceso a la habitación, con la que entra en ella y se apodera de efectos valorados en 51 euros, entre ellos el correspondiente a la reposición tarjeta llave.

Así las cosas, no cabe duda de que nos encontramos ante una llave, que, en principio, no se duda de que sea legítima, porque es la propia para la apertura de la puerta de acceso a la habitación del hotel donde se consuma la sustracción, de ahí que, en una primera aproximación, tendríamos que hablar de hurto.

Si repasamos la nutrida jurisprudencia que se ha pronunciado sobre el concepto de llave falsa, y nos remontamos a la que fue surgiendo en interpretación del anterior art. 510.2º del CP de 1973, según el cual se consideraban llaves falsas "las llaves legítimas sustraídas al propietario", encontramos una Sentencia de 8 de febrero de 1992 (Rec. 4712/1989) que calificó como hurto la utilización de las llaves legítimas de una habitación por parte de un recepcionista de un hotel, con las que se introdujo en ella y se apoderó de un reloj de importante valor, aprovechando que los huéspedes habían salido, hechos que, en cambio, venían calificados como robo en la sentencia de instancia, pero que, repetimos, el Tribunal Supremo los derivó al delito de hurto, con el siguiente razonamiento:

"Para el cumplimiento de los fines propios del Derecho penal, el Legislador hace una enumeración de llaves falsas que abraza, incluso, a la llave legítima siempre que haya sido sustraída al propietario. Y esta Sala se ha ocupado de la cuestión en Sentencias múltiples, algunas muy recientes (v.gr. de 15 de julio de 1988, 6 de marzo, 3 de julio, 15 de septiembre y 23 de diciembre de 1989) perfilando, a través de ellas, un concepto preciso de llave falsa, en particular de la considerada tal por el nº 2 del art. 510, es decir, de la llave legítima sustraída al propietario. Y estima que hay que considerar como "sustraída" la llave legítima que llega a poder del agente por robo, hurto, retención indebida, acción engañosa o, en definitiva, por un medio que constituya infracción penal. Con carácter más general en alguna de las Sentencias citadas se afirma que lo que caracteriza el concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su utilización. Ese es el límite que no es dable traspasar, si no es a costa de interpretar extensivamente el precepto. En el caso a examen es obvio que el recepcionista del hotel estaba autorizado para usar la llave que poseía, aunque es cierto que no en el sentido en que la utilizó. Y que no llegó a su poder por un medio que constituyese infracción penal".

Esta línea interpretativa no solo se ha venido siguiendo de manera reiterada en otras sentencias posteriores, sino que ha tenido su reflejo en CP vigente, en el que, como se puede leer en su Exposición de Motivos, a la hora de su elaboración, se tuvo muy presente, entre otras fuentes, "el estado de la jurisprudencia y las opiniones de la doctrina científica", siendo una muestra de ello el vigente art. 239.2º, donde se recoge un concepto de llave falsa, adaptado a la jurisprudencia, al considerarse como tal "las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal", con lo que aquel término, "sustraídas", viene a dejar su lugar a otro más amplio, "infracción penal", de manera que, así, tiene cabida dentro del concepto de llave falsa no solo las conseguidas mediante sustracciones características de un robo o hurto previos, sino también mediante otros apoderamientos, como, por ejemplo, los que se consiguen valiéndose de artificios propios de una defraudación.

En coherencia con que el pronunciamiento de la jurisprudencia en aquel caso hubiera sido considerar como hurto el hecho delictivo que entonces enjuició, y es por lo que, en el que aquí nos ocupa, lo calificamos como robo, porque tratándose, como entonces, del acceso a una habitación de un hotel mediante una copia de una llave legítima, ahora no es una llave que coja el recepcionista, sin incurrir en infracción penal y estando autorizado a utilizarla, sino todo lo contrario, pues llega a manos del agente valiéndose de un ardid característico de una estafa, lo que torna en ilegítima, porque la convierte en falsa, esa misma llave, debido a que llegó a su poder mediante una maniobra engañosa, con encaje en la definición que del delito de estafa encontramos en el art. 248.1 CP, y es que esa maniobra engañosa, que no se dio en aquel caso, fue definitiva para tornar el hurto en robo.

En ese repaso por la jurisprudencia, podemos apreciar que hay algunas notas fundamentales para considerar como falsa la llave legítima: como cuando llegan a poder del sujeto activo de manera subrepticia, o cuando se utilizan sin estar autorizado para su uso, lo que es importante tener en cuenta, porque, si se utilizan esas mismas llaves a espaldas del dueño, que ha autorizado a utilizarlas, pero para un uso distinto al que se le da, estaríamos ante un hurto. Esta es la línea a la que apunta una jurisprudencia más reciente.

En este sentido, en el fundamento de derecho octavo de nuestra Sentencia 729/2010, de 16 de julio de 2010 que, entre otras consideraciones menciona la anterior STS de 8 de febrero de 1992, decíamos lo siguiente:

"La jurisprudencia -vid STS. 190/2000 de 7.2 - entendió por llave falsa los supuestos de uso de la llave legítima cuando no se está autorizado incluido los casos de sustracción de llaves olvidadas y extraviadas ( Sentencias de 27 de mayo de 1985, 26 de marzo de 1982 y 1 de julio de 1981) a pesar de que el texto legal anterior se refería exclusivamente a "las llaves legítimas sustraídas al propietario". Otras sentencias, como es exponente la de 22 de diciembre de 1997, han venido entendiendo que la palabra "sustraídas" se ha identificado con el desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño con una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y en la sentencia 635/97 de 27 de junio se dice que cuando el precepto habla de llaves "obtenidas por un medio que constituya infracción penal" ha de entenderse los casos de robo, hurto, "retención indebida", acción engañosa o, en definitiva "por un medio que constituya infracción penal", entre lo que incluye la apropiación indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las faltas, y así consideró "falsa" la llave que poseía el actor cuando trabajaba en el local, pero que no devolvió una vez despedido (apropiación indebida).

Respecto al uso no autorizado de las llaves que el delincuente tiene encomendadas, normalmente por razones laborales, la jurisprudencia, por regla general, considera que no integran el tipo de robo, sino el hurto, y así ha considerado que no es llave la utilizada por el recepcionista de un hotel, pues estaba autorizado a su uso, aunque no en el sentido en que lo hizo ( STS. 8.2.92) Supuesto que sería similar al presente pues las llaves las tenía el acusado al habérselas entregado los propietarios para que pudiera entrar en la vivienda y efectuar las obras".

Por su parte, la STS 761/2014, de 12 de noviembre de 2014, trata de unos hechos que, de manera resumida, consistieron en la sustracción por parte del acusado, del bolso de la pareja de la víctima, de la llave de la caja fuerte existente en la propia casa de aquel, donde la víctima había depositado 60.000 €, con la que la abrió y se llevó el dinero. La fundamentación se extiende en consideraciones sobre el delito en que serían subsumibles los hechos, aunque, en lo que aquí interesa, sobre si estamos ante un robo o un hurto y las razones por las cuales se opta por el robo, dice lo siguiente:

"Hemos dicho que consideramos adecuada la calificación de los hechos como hurto. Sin embargo entendemos que realmente los mismos integran un delito de robo. Los acusados se apropiaron del dinero ajeno que no estaba a su disposición, con ánimo de hacerlo propio. Y ese apoderamiento se produjo, no ya sin la voluntad de su dueño, sino incluso contra la misma, en cuanto que hubieron de vencer las medidas de protección que aquél adoptó al guardarlo bajo llave. Llave que era propiedad de los acusados, en cuanto perteneciente a la caja fuerte instalada en su casa, y que recuperaron subrepticiamente, cogiéndola del bolso de Flora, que la tenía porque aquellos se la habían entregado".

Así pues, a modo de resumen, la utilización del ardid engañoso empleado por el acusado, característico del delito de estafa, le permitió hacerse, de manera subrepticia, con una copia de la llave, con la que accedió a la habitación, no ya sin autorización, sino en contra de la voluntad de sus titulares, venciendo así el obstáculo que estos habían puesto para acceder a sus bienes, en definitiva, empleando una de las variables que, dentro de ese concepto normativo de fuerza típica, se contemplan en el art. 237, 238.4º y 239.2 CP.

A tenor de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., como consecuencia de la desestimación del recurso, procede imponer las costas del mismo al recurrente.