STSJ Comunidad de Madrid 698/2020, 30 de Septiembre de 2020
| Ponente | MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME |
| ECLI | ES:TSJM:2020:11697 |
| Número de Recurso | 278/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 698/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2019/0023681
Procedimiento Recurso de Suplicación 278/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Procedimiento Ordinario 539/2019
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 698/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a treinta de septiembre de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 278/2020, formalizado por el LETRADO D. JESUS GARCIA DIAZ en nombre y representación de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL, contra la sentencia de fecha 02 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 539/2019, seguidos a instancia de D. Anselmo contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL, en reclamación por Derecho y Cantidad, siendo MagistradoPonente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- La parte actora, don Anselmo, con DNI NUM000, presta servicios para PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA S.L., con una antigüedad desde el 04/12/2009 con la categoría de vigilante de seguridad, incluido en el grupo IV, personal operativo de acuerdo con el sistema de clasificación profesional y con un salario mensual de 1458,25 € mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras.
El trabajador durante los periodos comprendidos entre los 01/07/2015 al 31/12 2015 y del 01/01/2016 al 31 de diciembre 2016 y del 01/01/2017 al 31/12/2017 ha prestado servicios para la empresa demandada en el servicio que PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALESDE SEGURIDAD S.L. ha prestado al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA mediante turnos de ocho horas diarias habiendo disfrutado de los siguientes días de descanso, entre julio de 2.015 a diciembre de 2.015 inclusive de 27 días de 2.015, 68 y en 2.016 65 y en
2.017, 84 conforme desglose que consta en el hecho tercero de la demanda. En esos periodos debió de librar 48 días en 2.015 96 días en 2.016 y en 2.017 96. En base a esos datos hay una diferencia de días pendientes de librar en 2.015 de 21 días, en 2.016 de 21 días y 12 días en 2.017.
Se dan por reproducidas los informes de trabajo del demandante de los periodos de julio a diciembre de 2.015 ambos inclusive, de enero a diciembre de 2.016 y de enero a diciembre de 2.017 que constan en la documental de la parte actora, documentos 7 a 36 inclusive .
Se dan por reproducidas las nóminas del año 2015,2016 y 2017 que figuran en los documentos 4 5 y 6 de la parte demandada.
La parte actora ha presentado papeleta de conciliación en fecha 19/3/2.019, celebrándose el acto el 8/4/2.019, con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa, constando debidamente citada.
Las relaciones entre empresa y trabajadores en el periodo reclamado del año 2.015 y 2.016 se rigen por el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad años 2.015-2.016 publicado en el BOE el 18/9/2.015. Las relaciones entre la empresa y los trabajadores para el periodo comprendido en el año 2.017 se rige por el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad años 2.017-2.018 publicado el 01/02/2.018 y cuya modificación del artículo 55 tercer párrafo fue publicado en el BOE de 01/03/2.019.
Por sentencia de la Sala cuarta del tribunal Supremo de 27/06/2 .018 se dictó sentencia número 675/2.018 por el que se estimaba el recurso de Casación interpuesto por la Confederación Intersindical Galega declarando la nulidad del inciso final del artículo 44 del Convenio Colectivo estatal de empresa de seguridad publicado el 18/09/2.015 indicando lo siguiente:
"SEGUNDO
-
En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción del art. 47 del RD 2001/1983, de 28 de julio (RCL 1983, 1620), sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, con invocación de las STS/4ª de 13 (RJ 2014, 3313) y 14 mayo 2014 (RJ 2014, 3308) (rec. 180/2013 y 181/2013, respectivamente); así como los arts. 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) y 3.2 del Estatuto de los trabajadores (RCL 2015
, 1654) (ET ).
De este modo el recurso expone los argumentos que sirven de apoyo a la pretensión de nulidad del art. 44 del Convenio, que se concreta en el inciso final del párrafo tercero del mismo, a cuyo tenor el servicio realizado en lugar del de descanso semanal debe ser retribuido en la forma en que lo son las horas extraordinarias (art. 42 del Convenio).
-
El art. 47 del RD 2001/1983 establece: "Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio".
El texto se mantiene en vigor, en virtud de la Disp. Derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre (RCL 1995, 2650), sobre jornadas especiales de trabajo.
Como señalamos en las STS/4ª de 11 febrero 2010 (rec. 33/2009 ) (RJ 2010, 3467), 20 abril 2010 (RJ 2010, 4666) (rec. 3296/2008 ), 3 y 14 mayo 2014 ( rec. 181/2013 y 180/2013, respectivamente) el precepto regula el derecho de los trabajadores que, por haber trabajado excepcionalmente toda la semana, no han podido gozar de su descanso semanal.
-
La cuestión que se suscita es la del mantenimiento de la obligación de incremento del salario de las horas trabajadas en el periodo de descanso, dado que en el convenio colectivo en cuestión el precio de la hora extraordinaria no lleva aparejado dicho incremento, puesto que, a tenor del mencionado art. 42, para determinar el valor de la hora extraordinaria "... se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria, obtenido de dividir el importe del salario ordinario en cómputo anual, integrado por los conceptos establecidos en el Convenio de salario base, conceptos salariales de las pagas extraordinarias y, en su caso, los pluses que correspondan de Peligrosidad mínimo, de Peligrosidad garantizado, de Actividad, de Escolta, de Residencia en Ceuta y Melilla y antigüedad, por el número total de horas de trabajo anuales que componen la jornada ordinaria pactada. En todo caso, quedan excluidas las retribuciones extrasalariales establecidas en el Convenio colectivo, como el Plus de Distancia y Transporte y Plus de Mantenimiento de Vestuario y otras indemnizaciones y suplidos".
En este punto, la determinación del precio de las horas extraordinarias está en línea con lo dispuesto en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores (ET ) dispone que "mediante convenio o, en su defecto, contrato individual, se optará por abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido". Esta Sala ha señalado que el art. 35.1 ET establece una norma de derecho necesario relativo al permitir que sea la negociación colectiva la que determine libremente la cuantía del salario de las horas extraordinarias, siempre que se respete el límite mínimo que impide rebajar el valor de la hora ordinaria ( STS/4ª de 20 febrero 2007 (RJ 2007, 3168) -rcud. 3657/2005 - y 13 noviembre 2013 (JR 2014, 62) -rcud. 2310/2012 -, entre otras).
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El problema que suscita el art. 44 del convenio surge de la doble remisión que efectúa, por un lado, al mencionado art. 47 del RD 2001/1983 y, por otro, al art. 42 del convenio. A tenor del primero, el trabajo efectuado en horas que debieran de haber sido de descanso se remunera con un incremento del 75%. Sin embargo, según el art. 42 del convenio, el precio de la hora extraordinaria no incluye un incremento retributivo.
La discrepancia entre ambos preceptos guarda relación con los antecedentes históricos de la regulación legal de las horas extraordinarias. En la fecha de promulgación del RD 2001/1983 el art. 35.1 ET disponía: "Cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria". Por consiguiente, cuando el art. 47 de la norma reglamentaria fijó...
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