ATS 837/2020, 3 de Diciembre de 2020

ÚNICO.- El recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 66, 74, 173.2, 178 y 179 del Código Penal, e inaplicación de la atenuante de embriaguez del artículo 21.2 y 7 del Código Penal.

1. Alega que los episodios sexuales no son constitutivos de un delito de agresión sexual, que deben ser englobados en el delito de violencia de género.

   Asimismo, sostiene que ha resultado probado que acudió al domicilio tras haber estado de bares y haber ingerido bebidas alcohólicas, estaba ebrio, por lo que procede apreciar la atenuante de embriaguez.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otra parte, esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. En el caso, se declaran como hechos probados, en síntesis, que el acusado contrajo matrimonio con Amanda. en el año 2016, habiendo nacido de tal relación Antonia., el NUM000-2017.

   Amanda. se encontraba en situación irregular en España -hasta la concesión el 14-2-2018 de autorización provisional de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de mujer extranjera víctima de violencia de género en el seno del presente procedimiento- y en un principio fijaron su residencia en un pueblo de Navarra para posteriormente pasar a DIRECCION000.

   La situación de Amanda. en DIRECCION000 era de completo aislamiento, sin prácticamente dejarle el acusado que hablara con su familia en Marruecos, y si bien contaba con un hermano en España este no estaba en la misma localidad, careciendo Amanda. de conocimiento del idioma y de control de las actividades, así como del tiempo del que contaba para hacer recados y necesitando justificar siempre ante Federico donde había ido y con quien había estado, así como controlaba las llamadas desde el teléfono, siendo su único apoyo unas vecinas a las que acudió para que le tradujeran ciertos documentos y a las que finalmente explicó al situación por la que estaba pasando en su vida, habiendo llegado a decidirse a recurrir a ellas para acudir a una abogada de la localidad para buscar una salida.

   En esta situación de aislamiento y ante la imposibilidad de comunicarse por cuestión de desconocimiento del idioma, Amanda. acudía al centro médico acompañada por Federico de manera que no podía contar al personal sanitario lo que le había ocurrido y el motivo de la consulta.

   En este marco y al poco de iniciar la vida en común, la relación se deterioró hasta tal punto que el acusado comenzó a insultar y dar empujones y pegar a Amanda., cosa que ocurrió ya en el último trimestre de 2016 encontrándose ella embarazada de la menor, a la vez que le empujaba y le dirigía expresiones corno "vete a la mierda" "hija de puta" "te voy a sacar los ojos" "te voy a dar de baja" hechos que ocurrieron en un principio en la peluquería que gestionaba Federico -y en la que llegaron a vivir un escaso tiempo- donde agarrada por el pelo la llevó hasta un zona en la que dijo "mira donde tenía el dinero que me han quitado" como también en el propio domicilio familiar, generalmente por la noche cuando Federico regresaba a casa.

   Amanda. no se atrevía a denunciar los hechos pues el acusado le decía que le iba a matar, que le iba llevar a Marruecos, que se iba a llevar a la niña, utilizando Federico a la menor para amedrentar a Amanda. así como también le decía que le iban a deportar.

   En otra ocasión, cuando había ido Amanda. con Marta a Logroño para comprar ropa de invierno para la niña, sobre el 31 de enero o 1 de febrero, al volver se olvidó el carrito de la niña en el vehículo de Marta, y al regresar el acusado sobre las cuatro de la mañana empezó a llamar a gritos a la vecina para que le trajera el carrito, y finalmente enfurecido le pegó a Amanda. puñetazos en la cabeza y en el muslo que le produjeron hematomas.

   Escasos días antes de la intervención policial, Amanda. pidió a su vecina Marta que se quedara con ella en la casa para evitar que el acusado le pegara o le obligara a mantener relaciones sexuales, cosa que Marta hizo.

   A lo largo de la relación y en numerosas ocasiones en el interior del domicilio familiar al llegar a casa, el acusado obligaba a Amanda. a mantener relaciones sexuales con él y frente a la oposición de la misma llegaba a golpearle y amenazarle con golpearle, de manera que Amanda. terminaba cediendo, por miedo, a mantener tales relaciones sexuales, también tras el parto, llegando a imponer Federico a Amanda. relaciones sexuales por vía vaginal así como felaciones.

   El 6-2-2018, Federico llegó a casa, sobre las 00:00 horas, ebrio cogiendo a la niña de los brazos de la madre dándole a esta un bofetón y un tirón de pelo. Ante las súplicas de la madre el acusado le devolvió a la menor y, tras quitarle el móvil, se marchó a la cocina, oyendo que Federico llamaba por teléfono a alguien y escuchó la palabra " DIRECCION001" lo que le produjo temor de que le fueran a quitar a la niña o llevársela a ella misma.

   Ante tal situación y lo vivido hasta el momento, Amanda., asustada, intentó llamar la atención de las vecinas con las que había hablado ya anteriormente y al oír el acusado que Amanda. pedía auxilio, volvió corriendo y comenzó nuevamente a pegarla, agarrándola del cuello, también del pelo y dándole una bofetada, cayendo al suelo Amanda., donde siguió recibiendo patadas en distintas partes del cuerpo diciéndole el acusado "antes de que pidas auxilio a nadie de mato".

   Una de las vecinas, ante la situación, acudió al domicilio intentando calmar a Federico y avisando a la Policía Local que acudió al lugar, encontrando a las tres mujeres en la calle muy alteradas y los agentes se hicieron cargo de la situación deteniendo a Federico, que se encontraba en el domicilio en la cocina fumando, y que se expresaba de manera incoherente y repetitiva, y con dos teléfonos móviles, uno de ellos el propio y el otro de su mujer.

   Existen varios partes de asistencia médica a Amanda. y en concreto en el parte médico de asistencia realizado el 6-2-2018 a las 00:54 se apreció como diagnóstico: "Agresión: policontusiones. TCE leve con cefalea tensional postraumática. Cervicalgia con síndrome de latigazo cervical". Se añade en el parte específico de violencia contra las mujeres el relato que realiza Amanda. a la médico que le atiende y se recoge: "Estado emocional actual: Muy nerviosa por miedo a que le mate, a que su niña estuviese bien porque le ha agredido con un cuchillo en el cuello, llanto constante; al inicio no quiere hablar pero después con su familia se siente más tranquila. Exploración física: Muy nerviosa, llanto constante polipneica (...). Hematomas en ambos muslos....".

   Y se acompaña croquis físico de localización de los hematomas, recogiéndose en ambos muslos en la parte posterior y anterior, así como en la parte posterior de la cabeza.

   Junto con los partes médicos concurre igualmente una apreciación objetiva de la existencia de lesiones que viene dada por las testigos, por Marta se indicó "que en ocasiones había visto moratones muy grandes en las piernas, y en el cuello arañazos, y al día siguiente de lo del carro tenía las marcas de los dedos de él en la cara ...", así como también Ana indicó "que había visto las marcas de las bofetadas que le quedaban en la cara, y a veces los muslos los tenía azules, se los había visto en varias ocasiones de este modo...".

   Otros partes médicos aportados son: de 14-11-2016, por dolor en fosa ilíaca izquierda desde hacía tres días y con sangrado vaginal desde esa mañana, y el juico clínico fue de metrorragia en segundo trimestre gestación con placenta previa; de 18-11-2016, por mareo con visión borrosa con diagnóstico presíncope; de 13-5- 2017, por el parto; de 12-10-2017, por sangrado vaginal, sin hallazgos patológicos significativos.

   Federico en el período en el que se produjeron los hechos era frecuente que acudiera a casa de madrugada tras haber estado bebiendo, siendo el caso de ser conocido por parte de los agentes de la Policía Local por motivo de diversos altercados, tanto con ellos como con otras personas, en situación en la que estaba afectado por las bebidas alcohólicas.

   El día 6-2-2018, Federico acudió al domicilio tras haber estado de bares y haber ingerido bebidas alcohólicas siendo al llegar a casa cuando se produjeron los hechos descritos, momento en el que se apreció por los agentes en su detención que estaba ebrio pero tranquilo y consciente.

   El Tribunal Superior de Justicia destaca que ha resultado acreditado (por la declaración de la víctima, corroborada por las declaraciones testificales de las vecinas y los partes médicos), y así se refleja en el relato fáctico (del que ha de partirse dada la vía impugnativa utilizada), que se han producido relaciones sexuales contra la voluntad de Amanda., usando violencia física e intimidación, con penetración vaginal y bucal, relaciones que se han prolongado a lo largo de más de un año, bajo una presión intimidativa.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. El recurrente no expone ningún argumento en orden a desvirtuar la concurrencia de los elementos que integran el delito continuado de agresión sexual y que ha sido oportunamente descrito en el factum, no advirtiéndose error de subsunción.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

4. En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo).

   En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquier de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo).

   El Tribunal de apelación, revisando la ponderación de la prueba de la Sala de instancia, desestimó la apreciación de la atenuante de embriaguez solicitada por la defensa del recurrente de acuerdo a razonamientos que merecen respaldarse.

   Señala el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, que los agentes, el día de la detención, apreciaron que el acusado estaba ebrio pero no demasiado afectado, estaba tranquilo y consciente; que las personas que interrelacionaron con el acusado en los últimos meses antes de su detención si bien coinciden en afirmar que el mismo consumía bebidas alcohólicas, no existe un cuadro de alcoholismo crónico que haya afectado a sus facultades y que esté constatado médicamente, ni consta que cuando cometía los hechos estuviera bajo los efectos del alcohol en tal grado que afectara a su capacidad, ni existe una conexión entre los hechos cometidos y una alteración psíquica o de consumo de alcohol instantáneo que hubiera podido afectar a la imputabilidad del recurrente.

   Lo que define el carácter mitigador de la atenuación no es en sí la ingesta, sino la incapacidad del sujeto de adaptar su comportamiento a la norma por efecto de la disminución de sus facultades (en tal sentido, SSTS 959/2012, de 5 de noviembre y 725/2016, de 28 de septiembre).

   Las alegaciones de la parte recurrente son reproducción de las que introdujera en apelación, sin que se aporten elementos nuevos que otorguen a la cuestión relevancia casacional.

   Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

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Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.