ATS 842/2020, 26 de Noviembre de 2020

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha quince de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 14/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 3/2017, en la que se condenaba a Juan Ignacio, como autor de un delito de agresión sexual en su modalidad de acceso carnal con penetración y con violencia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, en concurso con un delito leve de lesiones, artículo 77.2 del Código Penal, a la pena de sesenta días de multa con cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación. Se prohíbe al acusado que se aproxime a Julia., así como a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, a una distancia mínima de 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio por un plazo superior al de tres años a la pena de prisión impuesta. También se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante un período de cinco años, a cumplir una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Debiendo indemnizar a Julia. en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 6.320 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y se le absolvió del delito de robo con violencia por el que se formuló acusación, que fue retirada en conclusiones definitivas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Ignacio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha veinte de enero de 2020, dictó sentencia, aclarada por auto de 3 febrero de 2020, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad Castañeda González, actuando en nombre y representación de Juan Ignacio, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 147.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El motivo primero del recurso se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se sostiene, de un lado, que no existe prueba de cargo bastante que determine la condena, que el relato de la víctima es contradictorio y carente de fuerza probatoria. Y, de otro, que no se ha tenido en cuenta que cometió los hechos bajo la influencia del alcohol y de sustancias psicotrópicas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que, la madrugada del día 16 de enero de 2017, el acusado se encontraba por la zona del Raval de Barcelona, cuando se le acercó Julia. y le preguntó por dónde se iba a la estación de trenes, a lo que el acusado se ofreció a acompañarla.

   Julia. había estado consumiendo bebidas alcohólicas esa noche, lo que fue advertido por el acusado, el cual le ofreció consumir juntos cocaína y alcohol, y Julia. aceptó.

   Para quedar más apartados del resto de personas, el acusado la condujo a los alrededores de la muralla del Drassanes, donde hay una especie de parque, una vez allí estuvieron hablando y, tras consumir alcohol y una raya de cocaína, el acusado le empezó a tocar, por lo que Julia. asustada comenzó a gritar.

   Para evitar que continuara chillando, el acusado la tumbó en el suelo y le cogió fuertemente del cuello, mientras le bajaba los pantalones y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, la intentó penetrar vaginalmente pese a que Julia. se oponía a ello. No obstante esa oposición, Julia., temerosa y asustada de que siguiera oprimiéndole el cuello, dejó de gritar logrando el acusado penetrarla vaginalmente en dos ocasiones.

   Cuando el procesado acabó, Julia. salió corriendo hasta los alrededores, donde encontró una patrulla de policías portuarios que la auxiliaron.

   Como consecuencia de estos hechos la perjudicada sufrió equimosis puntiforme en la parte media del hemicuello izquierdo, erosión en la zona central del cuello, erosión en los dos codos, excoriaciones en la pierna derecha y en las nalgas, y dos erosiones en la fosa navicular y en la horquilla posterior, que presumiblemente precisaron para su curación de una sola asistencia facultativa, que tardaron seis días en curar.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la víctima es creíble, coherente y persistente, sin contradicciones en lo esencial.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia destaca las lesiones que presentaba la perjudicada y que se corresponden con la dinámica de la agresión que describió la misma; conforme al informe médico forense, se constataron hematomas en el cuello que resultan compatibles con la fuerza que la denunciante explicó que el acusado había empleado para poder vencer su resistencia, y también se constataron diferentes eritemas y equimosis en las nalgas y en los codos, y, tras el examen ginecológico, se apreciaron lesiones en la parte anterior de la abertura vaginal, sugestivas de una cierta violencia en la penetración.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por otra parte, en cuanto a la cuestión relativa a que no se ha tenido en cuenta que cometió los hechos bajo la influencia del alcohol y de sustancias psicotrópicas, hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

   En todo caso, esta Sala, con reiteración, ha señalado que el hecho del consumo de drogas o alcohol no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; lo que no sucede en el presente caso.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 147.2 del Código Penal.

1. Sostiene que las lesiones ya se encuentran subsumidas en el delito de agresión sexual.

2. La STS 537/2020, de 22 de octubre, recuerda que la sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación -decíamos en la STS 794/2015, 3 de diciembre- dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda. Hemos precisado también que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado (cfr. SSTS 588/2007, 20 de junio, 167/2007, 27 de febrero, 892/2008, 11 de diciembre, entre otras muchas).

3. El Tribunal de apelación desestimó el motivo articulado, confirmando la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando que la acción del acusado sobre el cuello de la víctima, que le ocasionó las lesiones que se concretan en el factum, excede claramente de la inherente al acceso carnal forzoso, y, por tanto, no puede ser subsumido en éste.

Los razonamientos del Tribunal Superior son correctos y plenamente ajustados a la jurisprudencia de esta Sala que, como hemos expuesto, tiene dicho que la violación sólo consume las lesiones producidas por la violencia cuando estas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado; y la razón de ello es que el delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual ( STS 13/2019, de 17 de enero). Pero cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 73 y, en su caso, del art. 77 CP, en función del tipo de concurrencia; en el presente caso, se aprecian ambas infracciones en concurso ideal no discutido.

Por tanto, los razonamientos del Tribunal Superior merecen su refrendo en esta instancia. Es correcto el criterio de subsunción jurídica de la Audiencia, ratificado por el órgano de apelación, que ha optado por reconocer la existencia de un concurso ideal de delitos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: