STS 681/2020, 11 de Diciembre de 2020

PRIMERO .- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó a Hugo, Jacinto y Gregorio, como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal del art 163.1 del Código Penal, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndoles a cada uno de ellos una pena de dos años y diez meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores de un delito leve de lesiones del art 147.2 del CP, la pena de un mes de multa a cada uno de ellos, con una cuota diaria de seis euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del CP. Indemnizarán conjunta y solidariamente a Jose Francisco en 400 euros por las lesiones sufridas y las costas procesales.

Esta Sentencia fue confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

Interponen este recurso de casación, todos los aludidos acusados en la instancia.

Recurso de Jacinto.

SEGUNDO .- Formaliza este recurrente su primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim (así como de los art. 24.2 y 53.1 CE, en relación con el art 5.4 LOPJ), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del derecho al juez imparcial.

El recurrente denuncia la pérdida de imparcialidad objetiva sobrevenida del Tribunal Superior, solicitando se declare la nulidad de la Sentencia.

El autor del recurso extrae esta conclusión del siguiente párrafo inserto en los fundamentos jurídicos de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, concretamente en el Fundamento Jurídico Noveno ( in fine) cuando expresa: "... Cuya sola mención entre los trece motivos de recurso, fundados en su mayoría en supuestos defectos formales, desarrollados a lo largo de 83 folios. Quizá por su entidad práctica y real, no hacen más que poner de manifiesto un desaforado exceso de defensa", y en el Fundamento Jurídico Décimo Séptimo cuando dice "Es más, podemos atrevernos a afirmar, aun cuando la sentencia recurrida no lo desarrolle, tras el visionado de la grabación del juicio y particularmente tras escuchar la declaración de los acusados, da la impresión que si ha de destacarse la conducta de alguno de ellos precisamente sería la del Sr. Jacinto, ya que da la impresión de ser quien personalmente tenía el problema y quien se vale de los amigos del gimnasio para lograr sus propósitos, por lo que quizá si hubiera que primar de alguna manera a alguno de los acusados con la pena, no debería ser precisamente el recurrente."

Como ha expresado el Tribunal Constitucional la obligación de ser imparcial que impone la ley al órgano judicial decisorio de la contienda puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( SSTC 60/2008, 26 de mayo y 5/2004, de 16 de enero, FJ 2, entre otras).

En el caso enjuiciado, el Tribunal Superior de Justicia ha expresado algunos datos objetivos y ha deslizado algunas expresiones en el ámbito subjetivo. Objetivamente, ha señalado que el recurso de apelación contiene 13 motivos y que tales reproches se desarrollan en 83 páginas. Y subjetivamente, que se ha utilizado un "exceso desaforado de defensa".

Este enunciado, ciertamente, se encuentra fuera de lugar, pues el juez no puede expresar impresiones personales sobre la finalidad con que el recurrente desarrolla su estrategia procesal, sino aseveraciones objetivas sobre la consistencia o la solidez de los argumentos defensivos del recurrente. Pero dicho sea esto, no se desprende ningún elemento de donde deducir que el Tribunal ha perdido su imparcialidad, y además, como veremos, su respuesta es acorde a derecho.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el motivo segundo y por quebrantamiento de forma ( art 850.1° LECrim; art. 238.3 y 248.3 LOPJ; arts. 24. 1 y 2, 120.3 CE), por denegación indebida de la prueba propuesta, que considera esencial, posible, necesaria y útil para acreditar la eximente de drogadicción.

La prueba denegada fue la declaración testifical de Eulalio propuesta al inicio de las sesiones del juicio y admitida a trámite por el Tribunal de la instancia. La importancia del testimonio, en tesis del recurrente, deriva de que el testigo, Letrado del turno de oficio, es la única persona no familiar que se reunió privadamente con el detenido y pudo constatar el síndrome de abstinencia en que se encontraba y el grado de afectación de su capacidad de discernimiento y volitiva. Dice que interesó la práctica de la testifical, en sede de apelación, pero el Tribunal no lo consideró oportuno y convalidó el error de la Sentencia de instancia, al estimar acertada la denegación de la prueba testifical propuesta en tiempo y forma.

El objeto de la prueba era acreditar la drogadicción del recurrente en el momento de los hechos. Para ello se practicó prueba pericial y testifical, concretamente del padre y de la pareja del acusado. En consecuencia, el testimonio denegado, por más que el testigo fuera abogado de oficio, familiar, amigo o simple conocido, no podía tener influencia decisiva en la resolución.

Por lo demás, es difícilmente pensable que cualquiera que fuera el grado de afectación de sustancias estupefacientes, le impidiera comprender que secuestrar a una persona por la fuerza, fuese un acto indiferente para el derecho.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el motivo tercero, y por quebrantamiento de forma, conforme la vía autorizada por el art. 851.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia que de los hechos probados no se permite conocer qué es lo que hizo cada uno de los condenados y el motivo por el que se les condena, tratando a todos como una persona única, a pesar de que la actuación fue distinta cualitativa y cuantitativamente.

Articula el recurrente una suerte de quebrantamiento de forma por falta de claridad de los hechos probados, cuando no existe en modo alguno tal vicio sentencial. En efecto, en el F.J. 4º de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se distinguen los actos de cada acusado cuando dice: " Hugo y Gregorio sujetando y golpeando a la víctima y Jacinto preparando el coche para introducirlo y llevárselo, acto este de cooperación necesaria para culminar la detención ilegal, así como en las lesiones."

Como acertadamente expresa el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, los hechos describen una actuación conjunta de los acusados, en concierto previo, con aportación causal y dominio del hecho. Conviene recordar que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete la acción individual que realizó cada uno de los coautores, aunque en este caso así se hace de forma muy expresiva, de tal manera que se genera entre todos los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo cuarto, y al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio acusatorio, denunciando que los hechos probados introducen dos aspectos sustancialmente distintos a los contemplados en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

Las modificaciones sustanciales son las siguientes:

- El escrito de acusación del Ministerio Fiscal dice que los acusados "abordaron a Jose Francisco cuando se encontraba tomando una consumición en el bar Yoyo", y que "para evitar ser introducido en el vehículo, el perjudicado, temiendo por su vida, se agarró con fuerza al vehículo (...) llegando a producirle (...) la rotura de la luna delantera".

- Los Hechos Probados narran que los acusados "abordaron a Jose Francisco cuando se encontraba junto al Bar Yoyo", no que se le saca por la fuerza del establecimiento, y que "para evitar ser introducido en el vehículo, el perjudicado, temiendo por su vida, se agarró con fuerza al vehículo (...) llegando a producirle (...) la rotura de un espejo retrovisor."

Conforme a nuestra jurisprudencia, la correlación entre la acusación y la sentencia debe respetar los siguientes principios básicos:

1. Subjetiva: la identidad de la persona contra la que se dirige la acción penal, que no puede ser modificada en ningún caso.

2. Objetiva: los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada, pero sin operar cambios sustanciales.

3. Formal: la calificación jurídica, de forma que el Tribunal no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en el acta de acusación.

   Como hemos visto, en los hechos probados exclusivamente se añaden detalles consecuencia de la prueba practicada en el plenario, pero los términos de la acusación están sustancialmente respetados: tales hechos se refieren a la búsqueda de la víctima por parte de los tres acusados, consecuencia de un ajuste de cuentas por drogas, y la agresión propinada por dos de los acusados, que no es el recurrente, pues este contribuye con su acción a llevar el vehículo que conduce hasta el momento cuasi consumativo de la acción, para que introduzcan a la víctima en el coche, y llevárselo de allí, intentando facilitar el recurrente ese resultado con la apertura de la puerta del vehículo y levantar el asiento del copiloto con objeto de alojar en los asientos traseros al perjudicado.

   No existe de modo alguno vulneración del principio acusatorio, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

   SEXTO .- En el motivo quinto, y por infracción de precepto constitucional se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, con anclaje en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse condenado con arreglo a "prueba de cargo insuficiente, volátil y desvirtuada por la prueba de descargo".

   Antes de entrar en el estudio de este motivo, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

   Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (por todas, STS 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

   En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

   Veamos ahora las pruebas tomadas en consideración por el Tribunal sentenciador:

1. La declaración de la víctima. La acción de retener e intentar introducir a la víctima dentro del vehículo no es un juicio de valor obtenido a través de prueba indirecta, sino algo que manifiesta la víctima ante el Tribunal sentenciador, quien declaró que lo retenían, golpearon y se lo querían llevar, para que él, a su vez, los llevara al domicilio de su amigo Luis Manuel, que supuestamente había robado unas drogas. Que Hugo lo enganchó del cuello, Gregorio lo tenía cogido por los pies dándole tirones para llevárselo y le dijeron al otro - Jacinto- que trajera el coche para introducirlo en él.

2. Como elementos de corroboración, contamos con los siguientes:

   a') El testimonio de la dueña del bar (quien puso de manifiesto cómo lo sacaron del bar, lo que motivó su alarma y que llamaran de inmediato a la policía, especificó que todo ocurrió fuera del bar, que querían llevárselo, pero Jose Francisco se agarró a los retrovisores).

   b') Los testimonios de los agentes policiales NUM000, NUM001 y NUM002 (manifestaron que acudieron avisados por la Central en la que había entrado una llamada - llamaron los vecinos presentes- alertando de que tres individuos pretendían meter a otro en un coche por la fuerza y pudieron observar que el coche se encontraba preparado para desplazar a la víctima).

   c') Las fotografías incorporan un testimonio gráfico muy significativo (se puede ver el vehículo ocupando parte de la vía, con la puerta abierta y un sillón abatido).

   d') Los daños en el automóvil Toyota Auris al que se agarró el denunciante y las lesiones que sufrió este constatan la violencia empleada por los agresores y la resistencia de la víctima para evitar 'ser introducido en el vehículo.

   e') La declaración de los acusados aportan elementos que dan credibilidad a la versión acusatoria (el Sr. Hugo reconoce que se ofreció para ayudar al Sr. Jacinto que "tenía un problema" con su víctima; el Sr. Gregorio reconoce que casualmente lo vieron y decidieron bajar con la idea de retenerlo, así como que oyó algo del robo de droga; y el Sr. Jacinto, que era quien conducía el vehículo y lo acercó abriendo las puertas y abatiendo el asiento para que los otros pudieran meterlo, a pesar de los esfuerzos exculpatorios realizados en el plenario, durante la instrucción reconoció que con motivo del robo de la droga retuvieron al Sr. Jose Francisco, pero con la idea de esperar a la policía). Versión exculpatoria que es rechazada explícitamente en la Sentencia por resultar alejada de la lógica y del sentido común. En efecto, no se apoya en ningún dato objetivo que la avale.

   Tales elementos son destacados por la sentencia recurrida, la que expresa la Audiencia "contó con una suficiente prueba de cargo, como para inferir de un modo lógico y racional los hechos que allí se describen y dan por probados".

   Debe también ponerse de manifiesto que las primeras manifestaciones de los acusados ante los funcionarios policiales, fueron espontáneas, no provocadas mediante un interrogatorio de los agentes, efectuadas en el marco de una inicial investigación de los policías para confirmar la noticia recibida e identificar a los partícipes. Además, como explica la Sentencia impugnada: "los acusados a presencia policial se acogen a su derecho a no declarar, y luego posteriormente ante el Juzgado de Instrucción, debidamente asistidos por letrado, no se desdicen sustancialmente de esas manifestaciones, como luego hacen durante el plenario (excepción hecha de este recurrente que cambia completamente su versión)." En todo caso, y más importante: "la condena no se sustenta en esas declaraciones espontáneas, sino en los restantes elementos probatorios" que la Sentencia indica y, que son valorados con arreglo a la lógica y común experiencia: Y es que, más allá de la tesis de los acusados, no hay dato alguno para sustentar que tales manifestaciones fueran obtenidas mediante coacción. La contaminación de ilicitud con el resto de la prueba carece de fundamento.

   Por último, las objeciones al atestado carecen de relevancia. Como muy bien dice la sentencia impugnada, el atestado no es prueba de cargo. La condena se sustenta en los testimonios que los agentes prestaron en el juicio oral conforme a los principios de inmediación, publicidad y contradicción.

   El motivo no puede prosperar.

   SÉPTIMO .- En el sexto motivo, formalizado por infracción constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del principio de igualdad por haber condenado a todos los acusados con la misma pena pese a que sus conductas fueron distintas.

   Alega el recurrente que no ejerció violencia, ni golpeó a nadie y sólo le atribuyen los hechos probados un acto de cooperación "preparar el coche" para introducir y llevarse al denunciante. Y añade que la pena no está específicamente motivada desde los parámetros legales establecidos, por lo que procede fijar la pena en el mínimo legalmente imponible.

   El Tribunal Superior de Justicia señala al respecto que "los tres actúan de forma simultánea con unidad de propósito, dentro del cual ejecutan actos con arreglo a un previo reparto de papeles, en el que se llega a tener un completo dominio del hecho, con arreglo al fin que conjuntamente se habían fijado de forma personal y directa".

   De manera que en la coautoría se requiere: a) un acuerdo previo, o la aceptación de los actos ajenos que se prevén de inmediata adopción (teoría de la adhesión); b) una contribución significativa a la comisión de la acción nuclear delictiva, dejando las aportaciones accesorias o secundarias para el terreno de la complicidad; c) el autor o el cómplice han de captar desde el terreno de la culpabilidad (dolo directo o eventual) su contribución al resultado delictivo.

   Para la concurrencia de la coautoría deben concurrir en todos los autores las características típicas exigidas para ser autor. Unas, de carácter subjetivo, como es la decisión conjunta, y otras, de carácter objetivo, como es la aportación al hecho en la fase ejecutiva de una contribución exterior y relevante. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible hablar de coautoría; cualquier aporte no da lugar a la coautoría; y no todo común acuerdo configura una coautoría. También ha de tenerse en cuenta que el aporte debe ser esencial, o al menos, relevante. Y ese aporte debe proporcionarse en la fase ejecutiva, es decir, su contribución debe tener lugar en el momento de la realización del tipo. Si no fueran tales contribuciones esenciales, tanto durante la ejecución como durante la preparación, deberán considerarse complicidad.

   Hemos dicho también que será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material.

   En nuestro caso, estamos en presencia de un acto de coautoría en el que se escenifica un reparto de papeles, unos ejecutivos y otros contributivos, como es el caso del recurrente, por lo que no hay razón alguna en desigualar a los autores en la respuesta que el Derecho ha de ofrecer en estos casos.

   No es propiamente una contribución mediante cooperación necesaria, porque el partícipe no realiza actos nucleares del tipo, sino tendentes a su aseguramiento, bien mediante la aportación de actos imprescindibles (cooperación necesaria), o accesorios o periféricos (complicidad criminal). Y en el caso enjuiciado, todos los acusados llevan a cabo actos nucleares del tipo penal aplicado, intentando privar de libertad al perjudicado.

   En el caso, todos los acusados realizan actos directamente encaminados a vulnerar el bien jurídico protegido por el delito de detención ilegal (la libertad deambulatoria), de manera que son coautores mediante el mecanismo del reparto de papeles.

   El motivo no puede prosperar.

   OCTAVO .- En el motivo séptimo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia "error facti", que el recurrente basa en la factura del vehículo Toyota Auris ....DRW (folio 99), en la que no consta abolladura en el capó. Dice que es errónea la afirmación incluida en los hechos que dice "Para evitar ser introducido en el vehículo el perjudicado, temiendo por su vida, se agarró con fuerza al vehículo Toyota Auris matricula ....DRW que se encontraba estacionado junto al vehículo utilizado por los acusados, llegando a producirle abolladuras en el capó y la rotura del espejo retrovisor...".

   Intenta después diversas conjeturas que partiendo de la falta de abolladura del capó deduce falta de fuerza en los actos ejecutivos de sus dos compañeros acusados en la instancia, por lo que el uso de la fuerza debió ser mínimo.

   La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   De los requisitos expresados, puede deducirse que el motivo no puede prosperar. En efecto, el documento en sí mismo no acredita la falta de fuerza en el acometimiento de los coacusados, sino todo lo contrario, agarrarse hasta arrancar el retrovisor revela un acto de fuerza que pretendía la víctima contrarrestar mediante el anclaje a tal vehículo, al punto de que lo arrastran con el retrovisor incluido, que prácticamente se desprende del automóvil.

   El motivo no puede prosperar.

   NOVENO .- En el motivo octavo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los art. 147.2 y 163.1 del Código Penal, en lugar del apartado 2°, que es en el que encajan los hechos probados.

   Señala el autor del recurso que los hechos probados ponen de manifiesto que la detención jamás hubiera sobrepasado el plazo de 72 horas, por lo que, en todo caso, solo cabría una condena por el art. 163.2 CP, nunca por el apartado primero.

   El precepto invocado señala que "Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado".

   De los hechos probados no se deduce ni que dieran voluntariamente libertad a la víctima dentro de tal apartado temporal, ni que pensaran poner en libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención, aunque ciertamente se especifica que "... intentaron introducirlo por la fuerza en él [vehículo], con la intención de llevarlo ante los traficantes que les reclamaban la droga robada". No se sabe si el suceso hubiera terminado tras la entrega a los referidos traficantes, o pudiera haber tenido otras derivaciones. Sobre este aspecto, todo son suposiciones, y la aplicación del subtipo atenuado es consecuente con una actuación de los autores favorable para la libertad de la víctima, no con simples conjeturas. Con esta finalidad la diseña el legislador.

   Es por ello, que es jurisprudencia muy consolidada de esta Sala Casacional que cuando no se da voluntariamente libertad al detenido dentro de los tres días, sino que ello es consecuencia de la actuación policial, no es aplicable tal subtipo atenuado.

   Como dice la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia recurrido "... debe señalarse que una cosa es que el sujeto desista voluntariamente y otra muy diferente es que sorprendido por las autoridades o por el vecindario decida poner término a su acción".

   Por lo demás, los hechos probados dibujan con nitidez un supuesto de coautoría, actuación concertada de los acusados, con aportación causal y dominio del hecho de los tres, quienes "la emprendieron a golpes con él, lo llevaron por la fuerza hacía el vehículo ... e intentaron introducirlo por la fuerza en él, con la intención de llevarlo ante los traficantes que le reclamaban la droga". A continuación, el factum describe la resistencia que ofreció la víctima para evitar ser introducida en el vehículo y al final dice que "no lograron su objetivo, tras aproximadamente 10 minutos de golpes y forcejeos al aparecer en el lugar de los hechos agentes del cuerpo nacional de policía...".

   También se describen los elementos del delito de detención ilegal intentado: empleo de violencia para, en contra de su voluntad, introducir a la víctima en el vehículo y conducirla ante los traficantes que les reclamaban la droga; la fuerte resistencia del agredido y la presencia de la policía, alertada por los vecinos, impidieron que se lograra el propósito de los coautores. El elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de privar de libertad deambulatoria a otro, surge naturalmente de los datos objetivos descritos.

   Como dice el Ministerio Fiscal, la conducta no integra el delito de coacciones, tipo genérico contra la libertad, sino el delito de detención ilegal que protege específicamente la libertad deambulatoria, bien jurídico afectado en el supuesto actual. No obstante, la posible calificación como delito de coacciones es una pretensión jurídica no suscitada en el recurso de apelación, por lo que es tratada en la sentencia recurrida, y por ello, debe ser desestimada.

   DÉCIMO .- En el motivo noveno, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del art. 163.1, en relación con el art. 62 del Código Penal.

   Pretende el recurrente la rebaja de dos grados en la pena imponible, entendiendo que la tentativa es inacabada.

   El art. 62 del Código penal dispone que " a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

   Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal.

   En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

   Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

   Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

   Es por ello que, como acertadamente razonan los jueces "a quibus", el Código Penal de 1995 ha establecido un concepto unitario de tentativa y ha prescindido del dualismo anterior que distinguía entre tentativa y frustración. A pesar de lo cual una primera línea jurisprudencial, en línea con lo que expone el recurrente, establecía una correspondencia plena entre dichos conceptos y los de tentativa acabada e inacabada, fijando como criterio penológico la rebaja de la pena en un grado en el primer tipo de tentativa o en dos para el segundo, salvo que concurriesen circunstancias excepcionales.

   Actualmente se prescinde de esa rigidez conceptual señalándose que aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia se manejan estos conceptos, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no sólo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procederte "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta. En consecuencia, se pone más el acento en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

   Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.

   Esto es lo que ocurre en el supuesto sometido a nuestra revisión casacional.

   Por lo demás, aunque, como también argumenta la sentencia recurrida, la Sentencia dictada por la Audiencia adolece de una cierta deficiencia en la motivación en orden a la graduación de la pena, es lo cierto que, en función de los parámetros que se recogen en la resultancia fáctica de la Sentencia de primer grado jurisdiccional, la pena ha sido correctamente impuesta, en la extensión de dos años y diez meses, en una franja que correspondían a una pena entre dos y cuatro años de prisión, individualizándose en su mitad inferior, arco penológico que exige una motivación de menor entidad que la que se alzaprima sobre estratos superiores de la discrecionalidad judicial.

   En definitiva, nuestra intervención estaría justificada en caso de infringir la ley o desatender los criterios normativos individualizadores o en fin cuando la pena impuesta sea claramente arbitraria y desproporcionada, o cuando esta carece de una mínima motivación y la pena elegida no aparece como una lógica e inevitable consecuencia de los hechos y demás argumentos recogidos en sentencia ( STS 536/2018 de 8 de noviembre).

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   Recurso de Hugo

   UNDÉCIMO .- En el primer motivo de este recurrente, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del art. 163.1 del Código Penal.

   El recurrente no respeta los hechos probados, sino que plantea que los datos fácticos que obran en los hechos probados son consecuencia de la introducción de conceptos aportados por los funcionarios policiales provenientes de una declaración sin asistencia letrada.

   El motivo no puede prosperar.

   La convicción judicial acerca de los hechos probados está conformada a base de todo el acervo probatorio que transcurrió en el plenario, y en lo que aquí el recurrente está denunciando, resulta de las declaraciones testificales de los funcionarios de policía actuantes, que fueron valoradas conforme a los parámetros del art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal "a quo" en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre).

   Al no respetarse los hechos probados, el motivo no puede ser estimado, sin perjuicio de remitirnos a la propia queja del anterior recurrente, y a nuestro fundamento jurídico noveno para su desestimación.

   DUODÉCIMO .- En el motivo segundo, se denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del recurrente, por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Se refiere al "ánimo tendencial" de privar de libertad a la víctima, lo que supone un juicio de valor no acreditado ni obtenido de los datos objetivos mediante un razonamiento lógico.

   No hay tal.

   De los hechos probados resulta la actuación de los tres intervinientes en la acción llevada a cabo conjuntamente por Hugo y por Gregorio, a la que se añade el comportamiento de Jacinto, con plena coautoría, más que propiamente cooperación, puesto que el cooperador lo hace mediante su aportación en la acción típica de otro, en la cual propiamente no participa, mientras que en este caso, lo que resulta es una distribución de funciones para intentar consumar el hecho típico. Propiamente la cooperación resulta cuando el partícipe interviene en la escena cooperando de forma imprescindible o necesaria, o bien prescindible o accesoria a la consumación de los hechos, pero no en el núcleo sustancial de la acción típica.

   Hemos analizado también la prueba con la que contó el Tribunal sentenciador. La inferencia es razonable.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Gregorio.

   DÉCIMO-TERCERO .- En su primer motivo el recurrente, como ya ha sucedido con los otros dos recurrentes, cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo. Dice que la declaración de la víctima "que viene desde prisión" merece poca credibilidad frente a la versión del acusado quien sostuvo que pretendía ponerlo a disposición de la autoridad. Añade que el testimonio de la dueña del bar, Ángela, es impreciso e indeterminado, que es significativo que manifestara que nadie hizo ademán de huir.

   La enervación de la presunción de inocencia, ha sido suficientemente analizada en nuestro fundamento jurídico sexto, por lo que a él nos remitimos para la desestimación de este motivo.

   DÉCIMO-CUARTO .- En su motivo segundo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del art. 163.1 del Código Penal.

   Mantiene que su intención era poner al denunciante ante la autoridad por lo que sería aplicable el tipo privilegiado del apartado cuarto del citado precepto. Subsidiariamente, pretende la aplicación, del subtipo atenuado del apartado segundo del mismo artículo.

   Ambas pretensiones están huérfanas de acomodo en los hechos probados de la sentencia recurrida, razón por la cual el motivo no puede prosperar, al no respetar la resultancia fáctica de la resolución judicial recurrida.

   DÉCIMO-QUINTO .- En el motivo tercero, y por el propio cauce impugnativo que el motivo anterior, se denuncia la infracción de los arts. 16 y 62 del Código Penal.

   El motivo coincide con lo que mantiene el motivo noveno de Jacinto, por lo que nos remitimos a nuestro fundamento jurídico décimo para su desestimación.

   Y lo propio el motivo cuarto, que se queja de la falta de proporcionalidad y de motivación en la determinación de la pena.

   Como dice el Ministerio Fiscal, tras la rebaja de la pena en un grado por la tentativa, la pena imponible se mueve en un marco que oscila entre dos y cuatro años, y a pesar de que la Audiencia pudo recorrer toda la extensión de la pena, dado que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad, fijó la pena, dentro de la mitad inferior, muy próxima al mínimo, en 2 años y 10 meses de prisión.

   La Sentencia de apelación expresa que la de la instancia justificó ampliamente la rebaja de la pena en un grado, pero detecta cierta falta de motivación específica en la determinación de la cuantía de la pena. No obstante, explica que los hechos probados contienen datos suficientes para sostener que la pena no es arbitraria ni caprichosa, sino que está justificada por la gravedad del hecho. Destaca que se trata de un tema relacionado con drogas, hechos que lamentablemente se reproducen con frecuencia en nuestra sociedad, además con unas consecuencias imprevisibles como lo demuestra el propio temor de la víctima, que le hace aferrarse fuertemente al vehículo. Y concluye que el Tribunal a quo ha hecho un uso lógico y razonable de la discrecionalidad pudiendo encontrar una motivación suficiente de su decisión a través de los hechos.

   El razonamiento que acaba de exponerse justifica sobradamente la decisión de la Audiencia, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

   Costas procesales.

   DÉCIMO-SEXTO .- Al proceder la desestimación de todos los recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados DON Hugo, DON Jacinto y DON Gregorio contra Sentencia 147/2018, de 17 de diciembre de 2018 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que desestimó en apelación (Rollo de apelación núm. 163/2018) el recurso interpuesto por la representación de dichos acusados contra la Sentencia 218/2018, de 12 de junio de 2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante.

2. - CONDENAR a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional por sus respectivos recursos.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García