ATS, 24 de Noviembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2019, en el procedimiento nº 1117/2017 seguido a instancia de D. Gregorio contra Desprosa SA, Aema Hispánica SL y la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Desprosa SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de octubre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de enero de 2020 se formalizó por el letrado D. Carlos Núñez Pagán en nombre y representación de Desprosa SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de octubre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de octubre de 2019, R. Supl. 671/2019, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Desprosa SA y confirmó la sentencia de instancia que había estimado la demanda del trabajador contra Desprosa y declaró la improcedencia del despido efectuado por dicha demandada, absolviendo a la empresa Aema Hispánica SL y a la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, de la acción de despido ejercitada en su contra.

El actor vino prestando sus servicios para Desprosa SA prestando para el cliente Naturalcalá de Alcalá de Henares. Desprosa fue adjudicataria del contrato de servicios de gestión integral del complejo de ocio y recreación Naturalcalá, siendo el Organismo contratante el Instituto Madrileño de Deporte de la Comunidad de Madrid. La adjudicación se efectuó por un período de 4 años y se prorrogó por un período de dos años. La CAM sacó a concurso el servicio de mantenimiento mensual del complejo Alcalá Natura para permitir la conservación y limpieza de las instalaciones hasta la finalización del expediente de contratación y el actor figuraba adscrito al servicio de mantenimiento y la adjudicataria renunció al contrato antes de su entrada en vigor. El 31 de agosto de 2017 se convocó el nuevo concurso que resultó desierto y en julio de 2017 Desprosa remitió a la CAM y a Ingecom la información laboral y datos del personal para la subrogación del servicio que fue renunciado por la adjudicataria. El 31 de agosto de 2017 el demandante fue dado de baja en la Seguridad Social y accedió a la prestación de desempleo y desde entonces ha prestado servicios por cuenta ajena para otras empresas. El 5 de marzo de 2018, se convocó un nuevo proceso de adjudicación indicándose que el contratista debía respetar las condiciones laborales previstas en el Convenio Colectivo y que el adjudicatario tendría obligación de subrogarse, como empleador, en aquellas relaciones laborales para las que así estuviera determinado conforme a los convenios colectivos aplicables. El 6 de junio de 2018, se adjudicó el concurso a Aema Hispánica SL desde agosto de 2018 a julio de 2022 y la nueva adjudicataria inició la actividad de gestión del centro en agosto de 2018. El 30 de agosto de 2017, se extinguió la contrata con Desprosa y la CAM comunicó, tras la renuncia de la nueva adjudicataria, que no procedía la subrogación y que en ningún caso se había indicado ni verbalmente ni por escrito, que transitoriamente se haría cargo del personal de mantenimiento, jardinería y limpieza hasta la adjudicación de un nuevo contrato del personal de las instalaciones del Complejo de Ocio y Recreación Naturalcalá, por lo que no procedía la subrogación. El trabajador interpuso demanda el 18 de octubre de 2017, cuando todavía no existía nueva adjudicataria del servicio, tras la renuncia de la adjudicataria, y el 11 de julio de 2018 amplió la demanda contra Aema Hispánica cuando tuvo conocimiento de quien era la nueva adjudicataria del servicio.

La sala considera que las adjudicatarias no recibieron en su día ningún elemento patrimonial; elementos que siguieron siendo en su integridad de titularidad pública y fueron puestos a disposición única y exclusivamente para desarrollar con ellos y en ellos el servicio que debía efectuar la empresa en virtud del contrato. La sala entiende igualmente que la acreditación y demostración de la transmisión de la entidad económica era previa a cualquier otra deducción, por lo que al no haberse producido la situación enjuiciada no podía regirse por lo que el TJUE declaró en el Asunto C-472/16, porque ningún elemento material le fue entregado a Desprosa para que desarrollara el servicio de limpieza en el que estaba el trabajador, y por lo tanto nada devolvió a la Comunidad de Madrid, salvo el espacio físico en el que se prestaban los servicios. Concluye la sentencia que la previsión respecto de la continuación o reanudación de la actividad, como criterio relevante tenido en cuenta por el TJUE en el Asunto C-472/16, no afecta al caso de autos porque no se trata en éste de una actividad materializada como en aquel (a través de instrumentos de música, instalaciones y locales, calificados por el TJUE como imprescindibles para el ejercicio de la actividad), sino inmaterializada, porque el único dato era el carácter de auxiliar de limpieza del trabajador y su actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, por lo que si la nueva adjudicataria no se hizo cargo de una parte relevante de la plantilla, aún después del transcurso del plazo de diez meses y seis días, no se puede partir de la existencia de esa transmisión, porque sólo se cuenta con el dato de que efectivamente la nueva adjudicataria subrogó a ocho trabajadores, desconociendo si dicho número de trabajadores constituía una parte relevante en términos de número y competencia de la plantilla destinada por Desprosa para el concreto servicio, porque no se indica en el relato fáctico de la sentencia, por lo que concluye la sala que no cabe afirmar que se haya mantenido la identidad necesaria, lo que impide partir de la existencia de un fenómeno de sucesión empresarial.

En cuanto a la argumentación sobre la demora en la convocatoria para la adjudicación del servicio, la sala se remite a una sentencia previa del mismo tribunal en la que argumentó que habiendo existido una demora considerable en la convocatoria para la adjudicación del servicio, se pudo acudir al artículo 25.IX del IV Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, pero la empresa no acudió a este mecanismo, por lo que consideró que ningún derecho de subrogación podía conservarse.

Recurre Desprosa en casación para la unificación de doctrina articulando dos motivos de recurso. El primer motivo tiene por objeto determinar que hubo sucesión de empresa del art. 44 ET por la transmisión de elementos materiales, no obstante su titularidad corresponda a la entidad administrativa.

La sentencia de contaste alegada es la del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2018 (R. 4050/2016). En tal supuesto la actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Asisttel en la Escuela municipal infantil Gloria Fuertes, de cuya gestión se encargaba dicha empresa mediante contrato administrativo suscrito con el Ayuntamiento en 2009, que tenía por objeto la concesión del servicio de atención socio-educativa; Asisttel adquirió el equipamiento necesario para el funcionamiento del centro que, una vez vencido el plazo de duración, el 31 de agosto de 2013, pasó a ser propiedad de la Corporación Municipal; Asisttel elaboró los listados definitivos de admisión y lista de espera de alumnos para el curso 2013/2014. En el contrato de gestión concertado el 13 de julio de 2013 con Elirros, el Ayuntamiento puso a su disposición el mobiliario existente en el centro. Al iniciarse el nuevo curso escolar, en el mes de septiembre de 2013, la empresa entrante no se hizo cargo de ningún trabajador de la plantilla de su antecesora, aportando su propio personal. Resulta de aplicación el XI Convenio Colectivo estatal de centros de asistencia y educación infantil, cuyo art. 26, se limita a remitirse a lo establecido en el art. 44 ET. El Tribunal Superior de Justicia estimó la demanda porque la actividad objeto de la contrata descansa esencialmente en el equipamiento y se ha producido la efectiva transmisión de una unidad productiva autónoma conformada por su propia infraestructura, equipamiento, material, mobiliario, enseres y menaje, susceptibles de ser inmediatamente explotados conforme a su fin, valorando también que la actual adjudicataria inició el nuevo curso escolar con los alumnos que habían sido admitidos bajo la vigencia de la contrata anterior.

La Sala IV confirma la sentencia recurrida, porque en el caso, si bien la mano de obra es un elemento esencial para la realización del servicio contratado, este no descansa esencialmente en el elemento personal, sino que para llevarlo a cabo es imprescindible la existencia de elementos materiales, como son las instalaciones, mobiliario, equipamiento..., que son aportados por el Ayuntamiento; concurren los elementos exigidos en el art. 44 ET para que se produzca la sucesión de empresa porque no se ha transmitido simplemente una actividad, sino que esa concesión temporal ha ido acompañada de la cesión de los medios patrimoniales necesarios para su ejecución, consistentes en las instalaciones, mobiliario y demás equipamiento necesario a tal fin, quedando obligada la nueva concesionaria a pagar su conservación, reposición y sustitución, así como a devolverlos en buen uso, conforme a los inventarios realizados; carece de trascendencia que tales medios no sean titularidad de la anterior concesionaria, y sean puestos a su disposición por el Ayuntamiento, sin que por lo demás, se deba olvidar que esa unidad productiva autónoma (la escuela infantil), estaba en funcionamiento y contaba con los alumnos receptores de los servicios contratados; en suma, la nueva adjudicataria debió subrogarse en los contratos de los empleados que tenía la anterior concesionaria.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No existe ninguna identidad en los hechos acreditados en las dos resoluciones en relación al tipo de actividad contratada como tampoco en relación a los elementos patrimoniales necesarios y sus consecuencias, lo que justifica las diferentes conclusiones jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia de contraste se trata de la adjudicación de la prestación de los servicios de comedor y ludoteca de una escuela infantil municipal cuando el Ayuntamiento, al término de la concesión, asume la propiedad sobre la totalidad de los medios materiales, mobiliario y menaje que había adquirido la empresa adjudicataria para el desarrollo de la actividad y los pone a disposición de la nueva concesionaria, que la prosigue con su propio personal; consta, además, que si bien la mano de obra es un elemento esencial para la realización del servicio contratado, es imprescindible la existencia de elementos materiales, como son las instalaciones, mobiliario, equipamiento..., que son los aportados por el Ayuntamiento; y la escuela infantil estaba en funcionamiento y la actual adjudicataria inició el nuevo curso escolar con los alumnos que habían sido admitidos bajo la vigencia de la contrata anterior; sin que conste ninguna demora en el inicio de la prestación de los servicios de la empresa entrante. En la sentencia recurrida, sin embargo, se trata del servicio de mantenimiento mensual de un complejo de ocio y recreación, no constando cuáles son los elementos patrimoniales puestos a disposición de la empresa adjudicataria por la Administración, manifestando la sala que ningún elemento material le fue entregado a Desprosa para que desarrollara el servicio de limpieza en el que estaba el trabajador, y por lo tanto nada devolvió a la Comunidad de Madrid, salvo el espacio físico en el que se prestaban los servicios. Además tampoco constaba si ocho trabajadores subrogados por la nueva adjudicataria constituían una parte relevante en términos de número y competencia de la plantilla destinada por Desprosa para el concreto servicio, porque tampoco se indicaba en el relato fáctico de la sentencia, por lo que no cabía afirmar que se hubiera mantenido la identidad necesaria, para apreciar la existencia de un fenómeno de sucesión empresarial, a diferencia de la sentencia de contraste en la que sí constaba el carácter imprescindible de los medios materiales y la continuidad en la actividad con alumnos de la anterior empresa.

El segundo motivo tiene por objeto determinar que la existencia de sucesión no obstante el tiempo transcurrido hasta la nueva adjudicación del contrato.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, 7 de agosto de 2018 (C-472/2016), que da respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que formula al TJUE dos cuestiones.

La primera cuestión es si debe considerarse que existe una transmisión a efectos de la Directiva 2001/23/CE cuando el titular de una concesión de una Escuela de Música de un Ayuntamiento, que recibe todos los medios materiales de ese Ayuntamiento (locales, instrumentos, aulas, mobiliario), tiene contratado a su propio personal y presta sus servicios por cursos escolares, abandona la actividad dos meses antes de la finalización del curso escolar, el 1 de abril de 2013, reintegrando todos los medios materiales al Ayuntamiento, que no continúa la actividad para finalizar el curso escolar 2012-13, pero procede a una nueva adjudicación a un nuevo contratista, que reanuda la actividad en septiembre de 2013, al inicio del nuevo curso escolar 2013-14, transmitiendo para ello al nuevo contratista los medios materiales necesarios de que antes disponía el anterior contratista (locales, instrumentos, aulas, mobiliario). Responde el TJUE que puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva una situación como la controvertida en el litigio principal, ya que la suspensión temporal de las actividades de la empresa y el hecho de que la nueva adjudicataria no continuara la relación laboral con los trabajadores de Músicos y Escuela no pueden excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya mantenido su identidad, ni por lo tanto, excluir que existe una transmisión de empresa en el sentido de la misma Directiva, lo que corresponde determinar al tribunal remitente.

La segunda cuestión, si el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, el despido de los trabajadores debe considerarse efectuado por "razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo" o ha de entenderse que la causa de este despido ha sido "[la transmisión] de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de una empresa o centro de actividad". Respecto a esto último, se dice que, en virtud del artículo indicado de la Directiva 2001/23, la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario, y que resulta plausible que el despido se haya efectuado por "razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo", en el sentido del citado precepto, siempre que las circunstancias que hayan dado lugar al despido de todos los trabajadores y el retraso en la designación de un nuevo contratista de servicios no formen parte de una medida deliberada destinada a privar a estos trabajadores de los derechos que les reconoce la Directiva.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación para este segundo motivo de recurso, al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No existe identidad en los hechos acreditados ni en las razones de decidir de las dos resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. En la sentencia recurrida se trata del servicio de mantenimiento mensual de un complejo de ocio y recreación, no constando cuáles sean los elementos patrimoniales puestos a disposición de la empresa adjudicataria máxime tratándose de un servicio de mantenimiento mensual; y en lo relativo a la demora en la reanudación del servicio, se ha aplicado el artículo 25.IX del IV Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, que prevé que la relación laboral entre la empresa saliente y los trabajadores sólo se extingue en el momento en que se produzca de derecho la subrogación del trabajador a la nueva adjudicataria, por lo que caso de suspensión de la actividad, es necesario acudir a un expediente de suspensión de los contratos, lo que no se ha cumplido por la empresa saliente. Mientras que en la sentencia de contraste se trata de una escuela de música, constando que la empresa se hace cargo de la gestión de los locales, del mobiliario y de los instrumentos necesarios para prestar el servicio, finalizando su actividad antes de la extinción de la contrata; y respecto de la suspensión temporal de las actividades de la empresa, si bien se dice que dicha suspensión no puede excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya mantenido su identidad, ni por lo tanto, excluir que existe una transmisión de empresa, dicha circunstancia debe determinarla el tribunal remitente.

Por providencia de 6 de octubre de 2020, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente, en su escrito de 15 de octubre de 2020 considera que concurren respecto de las dos sentencias de contraste los requisitos de identidad exigidos por la LRJSS, tanto en la falta de transmisión de elementos material para desarrollar el servicio y en la concurrencia de requisitos para apreciar la concurrencia de sucesión de empresas tras el transcurso de tiempo desde el cese de la actividad. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.