SAP Tarragona 421/2020, 28 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Tarragona, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 28 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 421/2020 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316142120138036892
Recurso de apelación 1085/2018 -C
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Valls
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 69/2014
Parte recurrente/Solicitante: Claudio
Procurador/a: David Balleste Garcia
Abogado/a: EMILIANO FERNÁNDEZ SANS
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., Sofía
Procurador/a: Jose Farre Lerin, MONTSERRAT GUASCH ANDREU
Abogado/a: VICENTE MARTÍ AROMIR
SENTENCIA Nº 421/2020
MAGISTRADOS ILTMOS. SRS.
JOAN PERARNAU MOYA (Presidente)
MATILDE VICENTE DÍAZ
MANUEL GALÁN SÁNCHEZ (Ponente)
Tarragona, a 28 de octubre de 2.020.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Claudio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ballesté García y defendido por el Letrado Sr. Fernández Sanz, contra la Sentencia de 8 de marzo de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valls, juicio ordinario núm. 69/2014, siendo parte demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y asistido por el Letrado Sr. Martí Aromir, y partes demandadas el apelante, así como DÑA. Sofía .
La resolución recurrida contiene el siguiente Fallo:
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Moreno Soler, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra DON Claudio Y DOÑA Sofía y consecuentemente,
1. DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto anticipadamente el contrato de préstamo concertado por la actora con los ahora demandados en fecha 24 de marzo de 2010.
2. DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados DON Claudio Y DOÑA Sofía a abonar a la actora la cantidad que se acredite debiendo REQUERIR a la parte actora para que en el plazo de DIEZ DÍAS presente una nueva liquidación en la que se desglosen los siguientes conceptos:
- La cantidad reclamada en concepto de principal correspondiente a 190,57 euros por las cuotas pendientes de pago.
- La cantidad reclamada en concepto de intereses remuneratorios calculada al 8,5%.
3. DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados DON Claudio Y DOÑA Sofía a abonar a la actora interés legal devengado desde el día 13 de febrero de 2013.
4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados al pago de las costas procesales.
En fecha 11-05-2018 se dictó Auto conteniendo la siguiente parte dispositiva:
" DISPONGO: Poner en conocimiento de la parte actora que la liquidación a la que se refiere el punto 2 del Fallo de la Sentencia 29/2018 de 8 de marzo no deberá contener las cantidades reclamadas en concepto de comisión por devolución - por considerarse abusiva en sentencia - ni los intereses de demora - por no haber reclamado ninguna cantidad en tal concepto en la demanda- debiendo desglosarse la cantidad en cuotas vencidas y pendiente y ambas cuotas a su vez en principal e intereses remuneratorios al 8,5%."
Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Claudio por los motivos expuestos en su escrito.
Dado traslado a la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, por su representación procesal se presentó escrito oponiéndose al citado recurso.
Pronunciamientos impugnados .
1. Interpone D. Claudio recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por BBVA en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad derivada del impago de las cuotas del préstamo suscrito en fecha 24-03-2010 entre las partes litigantes.
2. Alega el apelante como motivos de impugnación:
* el pronunciamiento judicial de que la nulidad de las cláusulas abusivas debió plantearse mediante demanda reconvencional;
* incumplimiento analógico del artículo 149 de la LH anterior a la Ley 41/2007, por incumplimiento de la actora de su obligación de notificarle la escritura de cesión del crédito;
* nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo, de vencimiento anticipado;
* nulidad de la cláusula 6ª del contrato de préstamo, de comisión de cancelación anticipada;
* nulidad de la cláusula 7ª del contrato de préstamo, de comisiones por apertura y por estudio;
* nulidad de la cláusula de comisión por devolución de recibo impagado; y
* carácter leonino de los intereses nominales.
Pronunciamiento judicial de que la nulidad de las cláusulas abusivas debió plantearse mediante demanda reconvencional .
1. Sostiene el recurrente Sr. Claudio que no comparte dicho pronunciamiento " puesto que las mismas podrán ponerse de manifiesto, en cualquier momento durante la tramitación del procedimiento judicial ....... e incluso
apreciadas de oficio por la autoridad judicial" (folio 272 reverso).
2. Pone de manifiesto la SAP de Girona, sección 2ª, del 07-07-2020 (ROJ: SAP GI 1061/2020) sobre la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas:
" Ante todo, debe decirse que en la declaración de nulidad de cláusulas de un contrato debe siempre respetarse el derecho de defensa, tanto si son apreciadas de oficio, como si su nulidad se alega por la parte. Y por ello debe cumplirse y respetarse las reglas esenciales del procedimiento.
Cuando la demanda es presentada, en el caso de préstamos, por el prestamista en cumplimiento del contrato o resolución del mismo, el Juez de oficio al dictar sentencia o a instancia de parte podrá estimar parcialmente o desestimar la pretensión si la acción ejercitada se fundamenta en cláusulas abusivas. ....... Pero, carece de
lógica alguna que de oficio el Juez o Tribunal empiece a apreciar de oficio cláusulas abusivas que no afectan a la reclamación. Además, de que con ello se produciría indefensión a la parte demandante.
Evidentemente que l a parte demandada puede alegar la existencia de cláusulas abusivas. Pero si tal alegación se refiere a cláusulas que no afectan a la reclamación inicial, debería formularse reconvención, especialmente aquellas que tiene trascendencia económica para que la parte demandante pueda contestar a la misma" .
[v. en igual sentido, por ejemplo, SAP de Barcelona, sección 1ª, del 29-06-2020 -ROJ: SAP B 6186/2020-: " el control de cláusulas abusivas es de estricta observancia cuando las cláusulas del contrato inciden y se proyectan sobre la pretensión actuada a través de la demanda ......., pero no cuando esas cláusulas resultan ajenas a la
misma y al objeto del proceso, pues en tal caso, corresponde a la parte, denunciar tal abusividad y ejercitar la oportuna acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación" ; AAP de Tarragona, sección 1ª, del 13-05-2020 -ROJ: AAP T 475/2020-; etc.].
3. De igual forma, no puede el Tribunal dejar de mencionar la STS, Pleno, del 23-01-2020 (ROJ: STS 107/2020 ):
" TERCERO.- Decisión del tribunal: el alcance de la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
1.- No es preciso que se fije la doctrina jurisprudencial que se solicita por la recurrente, puesto que tal doctrina ya existe y ha sido fijada tanto por este Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
2. Por citar tan solo una de las sentencias en que así lo hemos declarado, en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, afirmamos: .......
"2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".
3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.
4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.
5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad. .......
9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión...
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