STSJ Andalucía 3138/2020, 22 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3138/2020 |
| Fecha | 22 Octubre 2020 |
Recurso nº 1619/19 -J- Sentencia nº 3138 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr.
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LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintidós de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3138 /20
En los recursos de suplicación interpuestos por Dª. María Cristina, D. Teodulfo, Dª Agueda, D. Jose Ramón, D. Jose Augusto y D. Severiano (como sucesores procesales del actor fallecido D. Oscar ), por Izar Construcciones Navales S.A. y por Navantia/Izar contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Cádiz dictada en los autos nº 82/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. María Cristina, D. Teodulfo, Dª Agueda, D. Jose Ramón, D. Jose Augusto y D. Severiano (como sucesores procesales del actor fallecido D. Oscar ) contra Izar Construcciones Navales S.A. y Navantia S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecinueve de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó en parte la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- D. Oscar, con DNI núm. NUM000, nacido en fecha NUM001 de 1941, había prestado servicios en el sector naval desde al menos el año 1972, en un primer momento bajo las órdenes y dependencias de las empresas APLICO, S.L. (entre el 25.09.1972 y 30.04.1977), TRASPIN, S.L. (entre 01.05.1977 y 29.04.1979) y GADEPIN, S.A. (entre 04.05.1979 y 18.10.1979, y 10.12.1979 y 16.06.1985), todas ellas empresas contratistas de ASTILLEROS ESPAÑOLES, S.A. (en adelante A.E.S.A), habiendo prestando sus servicios en las instalaciones
de A.E.S.A., Factoría de Puerto Real, teniendo incluso el trabajador tarjeta nominativa de acceso a tales instalaciones, en las que se indicaba las categorías de ayudante o de soldador.
Por Sentencia de 7 de febrero de 1985 de la Magistratura de Trabajo se estimaba la demanda interpuesta por los componentes del Comité de Empresa en representación de todos los trabajadores contra la empresa GADEPIN, S.A. y A.E.S.A., Factoría de Puerto Real, sobre conflicto colectivo para integración de plantillas por cesión ilegal, estimando la existencia de una cesión ilegal y condenando a A.E.S.A., Factoría de Puerto Real, a que a partir del día 8 de noviembre quedasen integrados en su plantilla los trabajadores que en número de 112 componían la plantilla de GADEPIN, S.A., con respeto de sus categorías profesionales y antigüedades en la empresa cedente.
Entre 27.06.1985 y 23.09.1985 D. Oscar estuvo de alta para A.E.S.A., y posteriormente entre el 10.02.1989 y el 09.01.1991.
Entre 25.09.1987 y 24.10.1987 estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social para FONDO PROMOCIÓN EMPLEO. SECTOR CONSTRUCCIÓN.
ASTILLEROS DE PUERTO REAL, S.R.L. fue absorbida por escritura pública de 14 de septiembre de 2000 por la EMPRESA NACIONAL BAZÁN DE CONSTRUCCIONES NAVALES MILITARES, S.A., que a su vez pasó a denominarse IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A. por escritura pública de 22 de enero de 2001, en liquidación desde el año 2005.
Por escritura pública de 30.06.2004 se constituyó la entidad NEW IZAR, S.L., que cambió su denominación social a NAVANTIA, S.L. por escritura pública de 01.03.2005.
D. Oscar prestó servicios como pintor en las instalaciones de ASTILLEROS ESPAÑOLES. S.A., Factoría de Puerto Real, primero a través de las empresas contratistas APLICO, S.L, TRASPIN, S.L. y GADEPIN, S.A., y posteriormente como empleado de la propia A.E.S.A., estando expuesto a ambientes con presencia de amianto, cuyo uso era muy habitual en la industria naval. Al trabajador no se le facilitaban medidas de seguridad en relación a dicho componente, tales como mascarillas, ropa especial de trabajo, o pautas para reducir el riesgo derivado de la exposición, no siéndole practicados reconocimientos médicos.
Tras quedar integrado D. Oscar en la plantilla, éste fue sometido a reconocimiento médico génerico por parte de la empresa.
En fecha 07.03.1973 el trabajador sufrió accidente de trabajo con consecuencia de amputación dedo anular izquierdo y anquilosis del quinto dedo, así como retracciones cicatrizales a nivel palmar.
Con motivo de dicho accidente trabajador fue declarado afecto de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con fecha de iniciación de 13.11.1990, por Resolución del INSS.
En mayo de 2012 D. Oscar acudió a su médico de atención primaria refiriendo venir presentando desde hacía meses episodios de hemoptisis autolimitadas, siéndole practicadas una serie de pruebas que arrojaron el siguiente resultado:
Radiografía de Tórax: Pérdida de volumen del lóbulo superior derecho
TAC de Tórax (06.06.2012): Atelectesia del lóbulo superior derecho con imagen de masa sugestiva de neoplasia pulmonar primara, cuya estadificación radiología sería T1b, y nódulos pulmonares inespecíficos en el lóbulo superior izquierdo, a valorar evolutivamente
Fibrobroncopsia: Árbol bronquial derecho. Oclusión completa del LSD por una masa que aflora hacia el BI de aspecto tumoral. Pliegues hipertróficos distal a dicha lesión que llega hasta los basales y podría estar en relación con infiltración submucosa. LM y LI sin hallazgos. Se realiza BAS, cepillado y biopsias de dicha tumoración en LSD
El informe Anatomopatológico de las muestras de biopsia contiene diagnóstico de adenocarcinoma
Por el Servicio de Neumología del Hospital Puerta del Mar de Cádiz se procedió inmediatamente a su inscripción en el Registro de trabajadores expuestos al amianto. Inició tratamiento quimioradioterápico.
En noviembre de 2015 se observó progresión de la enfermedad, iniciándose entonces nueva línea de tratamiento quimioterápico.
Se apreciaron en radiografía de 2016 lesiones osteolíticas compatibles con metástasis dorsolumbar.
Presentaba disnea a esfuerzos moderados.
En fecha 09.04.2016 ingresó en la Unidad de Cuidados Paliativos procedente del Servicio de Oncología Médica, con juicio clínico de insuficiencia cardíaca aguda en paciente con neoplasia de pulmón avanzado fuera de TOA.
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Oscar falleció el día 15.04.2016, en estado civil de casado con Dña. María Cristina, con quien tuvo cinco hijos, Teodulfo, Agueda, Jose Ramón, Jose Augusto y Severiano, estando la viuda y los cinco hijos vivos, y habiendo fallecido abintestato.
D. Oscar había tenido hábito tabáquico hasta el diagnóstico del adenocarcinoma en 2012, con un índice de consumo de tabaco acumulado de 50 (20 cigarrillos días).
También estaba diagnosticado de EPOC, estando en tratamiento con broncodilatador desde 2007 aproximadamente.
En fecha 15.12.2015 por D. Oscar se presentó ante el CMAC papeleta de conciliación frente a NAVANTIA S.A. e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., en reclamación de cantidad, teniendo lugar el acto de conciliación en fecha 11.01.2016, que resultó celebrado sin avenencia.
A solicitud de D. Oscar presentada en fecha 30.11.2015, se inició expediente de revisión del grado de IP que había sido reconocido por secuelas graves en mano izquierda, emitiéndose por el Médico Inspector con fecha 15.02.2016 Informe Médico con el diagnóstico de "ADENOCARCINOMA DE PULMÓN (LSD) IIIA-IIIB TRATADO MEDIANTE QUIMIORADIOTERAPIA CONCOMITANTE (2012) - RECIDIVA DE LA ENFERMEDAD EN FEBRERO 2015. ACTUALMENTE PROGRESIÓN DE LA MISMA. SECUELAS TRAUMATISMO MANO IZQUIERDA ANTIGUO", indicándose como limitación orgánica y/o funcional "DEFICIENCIA ONCOLÓGICA GRADO FUNCIONAL 3 / 4 (NEOPLASIA DE PULMÓN LOCALMENTE AVANZADA ACTUALMENTE EN PROGRESIÓN); DEFICIENCIA DE MANO IZQDA POR SECUELAS DE TRAUMATISMO ANTIGUO". El juicio clínico laboral recogido en el mismo era el siguiente:
SECUELAS EN MANO IZQDA DE ACCIDENTE DE TRABAJO ESTABILIZADAS.
PATOLOGÍA SOBREVENIDA QUE LE LIMITA PARA ACTIVIDAD LABORAL NORMALIZADA.
CONTINGENCIA: -EL RD 1299/2006 POR EL QUE SE APRUEBA EL CUADRO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES EN EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL CONTEMPLA EN EL ANEXO I GRUPO 6 LAS ENFERMEDADES CAUSADAS POR AGENTES CARCINOGÉNICOS Y CONCRETAMENTE, EN EL PRESENTE CASO, AGENTE A (AMIANTO), SUBAGENTE 01 CORRESPONDIENTE A ¿NEOPLASIA MALIGNA DE BRONQUIO Y PULMÓN? EN LA ACTIVIDAD CODIFICADA CON EL NÚMERO 01 QUE CORRESPONDE A INDUSTRIAS EN LAS QUE SE UTILIZA AMIANTO (CONSTRUCCIÓN NAVAL).
CONCLUSIONES: PATOLOGÍA SOBREVENIDA POR "ENFERMEDAD PROFESIONAL" COD. 6A0101.
En dicho expediente de revisión de grado se resolvió por el INSS la variación de grado de IP Total derivada de accidente de trabajo a IP Absoluta derivada de enfermedad profesional, por Resolución de 24.05.2016, posterior al fallecimiento de D. Oscar . En el previo Dictamen Propuesta del E.V.I. se indicaba como última profesión de refrencia la de soldador pintor.
A la viuda de D. Oscar, Dña. María Cristina, le fue reconocido por el INSS con efectos de 01.05.2016 prestación de viudedad en régimen de enfermedad profesional por importe mensual bruto de 1.599,85 euros.
Al tiempo del fallecimiento de D. Oscar, éste tenía reconocida pensión de jubilación por Incapacidad Total en Régimen de Accidente de Trabajo, por importe mensual bruto de 1.641,04 euros."
Tanto los actores como las codemanadas condenadas recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado cada unos de los recursos por la o las...
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