STS 986/2020, 10 de Noviembre de 2020

1. La Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía presentó ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, demanda de Conflicto Colectivo frente a la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente (APEHP) en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria de la demanda en la que se condene a la Agencia demandada:

1. A abonar como retribución correspondiente a las vacaciones anuales, además de los conceptos computados y que se vienen abonando actualmente, el complemento por trabajar en domingos y festivos y el complemento de turnicidad, en el promedio que en el convenio colectivo se establece para la nocturnidad y complemento de guardias en vacaciones, esto es, "en función de la media aritmética de las cantidades percibidas por sendos conceptos en el semestre anterior".

2. - Que se condene a la agencia a estar y pasar por tal declaración La Obligación de la Agencia de proceder al abono efectivo de estos complementos en la retribución vacaciones.

3. - Finalmente y a tenor de lo dispuesto en el art. 160.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa que en el fallo de la sentencia que se dicte contenga la declaración de que la condena ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el procedimiento.

2. El 3 de diciembre de 2018 la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, dictó sentencia en cuyos hechos probados se dijo lo siguiente:

   "PRIMERO.- La Empresa Pública Hospital de Poniente es una entidad pública adscrita a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que fue creada por la Ley 9/1996, de 26 de diciembre y aprobados sus estatutos por Decreto131/1997 de 13 de mayo, teniendo como actividad principal la asistencia sanitaria, estando integrada por cuatro centros de trabajo: Hospital de Poniente (Almería); Hospital de Alta Resolución de El Toyo (Almería); Hospital de Alta Resolución de la localidad de Guadix (Granada) y Hospital de Alta Resolución de la localidad de Loja (Granada).

   SEGUNDO. - El número de trabajadores afectados por el presente conflicto se extiende aproximadamente a unos 1950 distribuidos en los siguientes centros de trabajo:

   -Hospital de Poniente sito en la localidad de El Ejido (Almería).

   -Hospital de Alta Resolución de El Toyo (Almería).

   -Hospital de Alta Resolución sito en la localidad de Guadix (Granada).

   -Hospital de Alta Resolución sito en la localidad de Loja (Granada).

   TERCERO. - Dicha empresa cuenta con Convenio propio (BOJA nº 32 de 17-02-2009. Pg 42).

   CUARTO. - 1. En el indicado Convenio y dentro de la estructura retribuida de los trabajadores (Capítulo IX), se comprenden los conceptos: A) Sueldo Base; b) Complemento Funcional; c) Incentivos Variables; d)Pagas Extraordinarias; e)Complemento de nocturnidad; f) Complemento de domingos y festivos; g) Complemento por guardias médicas; h) Complemento por guardias enfermeras; i)Complemento de localización de enfermería; j) Complemento soporte incidencias informáticas graves; k) Complemento por trienio trabajado; l) Complemento de turnicidad; m) Carrera profesional.

2. A los meros efectos de la cuestión controvertida, es procedente reproducir el artículo 52.f) de dicho Convenio, donde se contempla el denominado complemento de domingos y festivos. Literalmente dice:

   6. Complemento de domingos y festivos

   Los/as trabajadores/as que realicen jornada en domingos o festivos, percibirán un importe determinado según el grupo profesional de pertenencia, en función de los turnos realizados en dichos días. No se prorrateará ni en las pagas extraordinarias ni en vacaciones ni se percibirá en procesos de Incapacidad Temporal.

   Tendrán la consideración de festivos especiales los días:

   25 de Diciembre

   01 de Enero

   06 de Enero

   28 de Febrero

   Y los dos días de fiesta local de la población correspondiente al centro hospitalario.

   El abono del complemento de domingos y festivos, y el de festivos especiales, no son complementos acumulables, y su abono se realizará a mes vencido y según se establece para cada uno de ellos en el Anexo correspondiente.

   En el caso de que la dirección de la Empresa establezca modificaciones en la jornada ordinaria del Grupo I que impliquen la realización de jornada ordinaria en domingos o festivos, por necesidades organizativas, estructurales y por acuerdo entre la Dirección de la Empresa, y los/as propios/as trabajadores/as o la representación legal de estos/as, se establecerá un complemento específico de domingos y festivos para este grupo, en los términos recogidos en este. El importe de este complemento se pactará con la Comisión de Seguimiento".

3. En el referido artículo 52.l) en relación al complemento de turnicidad, literalmente se expone:

   "l) Complemento de turnicidad.

   Turno diurno (mañana- tarde).

   Los/as trabajadores/as de la empresa pública que realicen actividad ordinaria en el turno diurno en mañana y tarde conjuntamente, tendrán derecho a percibir un complemento de turnicidad que se abonará con carácter mensual según lo dispuesto en el anexo del convenio para las categorías profesionales que se indican. Este complemento no consolidable será de aplicación, exclusivamente, a aquellos/as profesionales que desempeñen sus funciones por la mañana y tarde conjuntamente, siempre que al menos el 25 % de las horas programadas de jornada se realice en la mañana y en la tarde, y responda a necesidades organizativas.

   Los/as trabajadores/as de los Centros Hospitalarios de Alta Resolución que presten sus servicios en consultas externas por la mañana recibirán excepcionalmente este complemento de turnicidad cuando realicen al menos dos jornadas ordinarias de tarde al mes.

   No se prorrateará ni en las pagas extraordinarias ni en vacaciones ni se percibirá en procesos de Incapacidad Temporal.

   En el caso de que la Dirección de la Empresa establezca modificaciones en la jornada del grupo I que implique la realización de actividad ordinaria de mañana y tarde conjuntamente, siempre que al menos el 25 % de las horas programadas de jornada se realice en la mañana y en la tarde, por necesidades organizativas, estructurales y por acuerdo entre la Dirección de la Empresa, y los/as propios/as trabajadores/as o la representación legal de estos/as, se establecerá un complemento de turnicidad para el Grupo I en los términos recogidos en este apartado. El importe de este complemento se pactará con la Comisión de Seguimiento.

   Turno rotatorio (mañana- tarde- noche).

   Los/as trabajadores/as de la empresa pública que realicen sus funciones en el turno rotatorio, tendrán derecho a percibir un complemento de turnicidad que se abonará con carácter mensual según lo dispuesto en el anexo VIII del convenio para las categorías profesionales que se indican.

   Este complemento no consolidable será de aplicación, exclusivamente, a aquellos/as profesionales/as que realicen el turno rotatorio, y se pagará a mes vencido.

   No se prorrateará ni en las pagas extraordinarias ni en vacaciones ni se percibirá en procesos de Incapacidad Temporal.

   En el caso de que la Dirección de la Empresa establezca turnos rotatorios para el Grupo I, por necesidades organizativas, estructurales y por acuerdo entre la Dirección de la Empresa, y los/as propios/as trabajadores/as o la representación legal de estos/as, se establecerá un complemento de turnicidad para el Grupo I en los términos recogidos en este apartado. El importe de este complemento se pactará con la Comisión de Seguimiento."

   QUINTO. - El trabajador con DNI especificado en los folios 84 a 97, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería Hospital de Poniente, durante las nóminas relativas a los meses de enero 2018 a octubre 2018 y de noviembre 2017 y diciembre 2017 (folios 84 a 95 por reproducidos) se le abonaron los conceptos de festivos y turnicidad noche, salvo en el mes de octubre (folio 93, expresamente por reproducido).

   El cuadrante del año 2018, igualmente viene referido con nombre y apellidos, más, el DNI del mismo trabajador, que el mencionado en las anteriores nóminas, el que se da por reproducido (folio 98).

   SEXTO. - Previo intento de conciliación ante el SERCLA, el que concluyo con el resultado de intentado sin efecto (folios 47 a 49), se formuló demanda con fecha de registro 23-05-2017 (folios 1 a 7), la que fue admitida a trámite por Decreto de fecha 1-06-2018 (folios 53 a 59).

3. - En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Que debemos estimar y estimamos la demanda formulada sobre CONFLICTO COLECTIVO a instancia de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA contra los demandados AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL HOSPITAL DE PONIENTE DE ALMERÍA, CSIF; UGT; USAE; SATSE y FATE, condenando a la Agencia demandada:

1. - A abonar como retribución correspondiente a las vacaciones anuales, además de los conceptos computados y que se vienen abonando actualmente, el complemento por trabajar en domingos y festivos y el complemento de turnicidad, en el promedio que en el convenio colectivo se establece para la nocturnidad y complemento de guardias en vacaciones, esto es, "en función de la media aritmética de las cantidades percibidas por sendos conceptos en el semestre anterior".

2. - A estar y pasar por tal declaración a la indicada Agencia y resto de partes, procediendo al abono efectivo de estos complementos en la retribución de las vacaciones.

3. - La presente sentencia surte efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el procedimiento."

1. La Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente de Almería interpuso recurso de casación contra la sentencia citada, que articula como motivos de casación la vulneración de los siguientes preceptos y jurisprudencia:

-el art. 70.3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 215 de 31/10/2007).

- artículos 12, 18, 24 y 26 de la Ley 5/2017, de 5 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018 (BOJA núm. 239 de 15/12/2017).

- art. 54 del III Convenio Colectivo de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente (BOJA núm. 32 de 17/02/2009).

-Doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, y por su similitud con el presente objeto procesal, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, sección 1ª), núm. 273/2017, de 30 de marzo (RJ 2017/182).

2. El recurso ha sido impugnado por Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, representada y asistida por la Letrada Dª Josefa Reguera Angulo.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la improcedencia del recurso de casación.

El 1 de octubre de 2020 se dictó providencia designando por necesidades del servicio, nuevo Ponente al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín y señalando como fecha de votación y fallo el 10 de octubre de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

1. La Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente articula un primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 207.e LRJS, mediante el cual denuncia que la sentencia recurrida ha vulnerado lo dispuesto en el art. 70 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, así como los arts. 12, 18, 24 y 26 de la Ley 5/2017, de 5 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018, en relación con el art. 54 del III Convenio de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente y la doctrina de la STS 30 de marzo de 2017, rec. 16/2016.

2. La recurrente reproduce los preceptos de las leyes citadas, que requieren, para la determinación y modificación de las condiciones retributivas del personal afectado, el informe previo y favorable de las Consejerías competentes en materia de Administración Pública y Hacienda ( art. 70 Ley 9/2007).

   Reproduce, así mismo, el art. 12.2 de la Ley 5/2017, que indica expresamente que, "...las retribuciones del personal del sector público andaluz, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en las disposiciones adicionales cuarta y vigesimotercera de la presente Ley, no experimentarán incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017, en términos de homogeneidad para los dos períodos de comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo. Para el personal laboral esta previsión se aplicará a la masa salarial, en los términos que se establecen en el artículo 18 de esta Ley".

   Subraya, a continuación, que en el informe de la Dirección General de Presupuestos para 2018 para el Hospital de Poniente se elaboró una Memoria del Plan de Ajuste, en la cual no se contempló que se prorratearan durante las vacaciones los complementos salariales de nocturnidad y domingos y festivos.

   Reproduce también lo dispuesto en el art. 24.4 de la Ley 5/2017, según el cual "serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes del Presupuesto. Dichos supuestos, y el de la omisión de los informes previstos en este artículo, darán lugar, en su caso, a la práctica de las diligencias y apertura de los expedientes para la determinación y exigencia de las responsabilidades que procedan, y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en los términos previstos en la legislación vigente".

   Reproduce finalmente el art. 26.1 de la Ley 5/2017, en el cual se precisa que "constituye la plantilla presupuestaria el conjunto de puestos de trabajo dotados en el Presupuesto de la Junta de Andalucía y sus agencias administrativas y agencias de régimen especial, con las modificaciones que se aprueben en la misma conforme a los procedimientos que se establezcan", precisando, a continuación que, "el coste económico de la plantilla presupuestaria, con sus modificaciones, no podrá exceder del importe total de los créditos consignados para retribuciones en el Capítulo I del presupuesto de cada consejería o de las agencias administrativas y agencias de régimen especial" y subraya finalmente que "los créditos de personal no implicarán, en ningún caso, reconocimiento de derechos ni modificaciones de plantillas presupuestarias".

   Sin razonar, de ningún modo, la pertinencia y fundamentación del motivo, así como el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, se remite, a continuación, la doctrina de la STS 30/03/2017, rec. 16/2016, cuya fundamentación jurídica reproduce, para concluir que la sentencia recurrida ha infringido los preceptos mencionados en relación con el incremento salarial del personal laboral del sector público y los límites establecidos por las normas que rigen el presupuesto, las prohibiciones de las normas presupuestarias respecto a los incrementos de la masa salarial y la prohibición de adquirir compromisos de deuda, que impliquen tal incremento.

2. La Confederación Sindical de CCOO Andalucía se opuso al primer motivo de casación, porque las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están sometidas al principio de jerarquía normativa, debiendo someterse, por tanto, al art. 7 de la Directiva 2003/88, así como el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT, tal y como se han aplicado por la doctrina comunitaria.

   Destacó, en segundo lugar, que el art. 7.d de la Ley 5/2017, permite la ampliación de los créditos para satisfacer los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme, tal y como se fundamenta en la sentencia recurrida.

   Subrayó finalmente que, la recurrente no probó, ni intentó probar, como resalta la sentencia recurrida, que el cumplimiento de sentencia comporte un desequilibrio presupuestario, siendo de aplicación, por consiguiente, la doctrina establecida por la STS 21-11-2018, rec. 219/17, que afectó también a la Junta de Andalucía.

3. El Ministerio Fiscal se opuso, así mismo, a la estimación del recurso, toda vez que la recurrente no probó la concurrencia de desequilibrio económico, de estimarse la demanda, como se fundamenta en la sentencia recurrida, siendo aplicable, por consiguiente, lo dispuesto en la doctrina de la sentencia citada anteriormente.

1. La Sala va a desestimar el primer motivo de casación, por cuanto los preceptos, cuya infracción se denuncia, impiden que la negociación colectiva supere los límites presupuestarios en términos de homogeneidad y exigen que la determinación y modificación de las condiciones retributivas, tanto del personal directivo como del resto del personal de las agencias públicas empresariales, cuenten el informe previo y favorable de las Consejerías competentes en materia de Administración Pública y de Hacienda, como dijimos en STS 30/03/2017, rec. 16/2016, donde subrayamos que, "...tales preceptos prohíben que los empleadores públicos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación pueden realizar actos que generen compromisos de incremento de la masa salarial, como sin duda lo serían el reconocimiento de superiores niveles profesionales que llevan indisolublemente asociado el devengo de nuevos complementos salariales antes inexistentes", pero no impiden que se inaplique por ilegalidad un convenio, que excluye de la retribución de las vacaciones conceptos salariales percibidos habitualmente por los trabajadores, que constituyen mínimos de derecho necesario.

En efecto, en el art. 52.f del convenio aplicable se establece expresamente que el complemento de domingos y festivos no se prorrateará durante las vacaciones y en el art. 52. l del citado convenio se dispone lo mismo para el complemento de turnicidad, debatiéndose en el litigio si la exclusión de ambos complementos, cuya naturaleza salarial no se discute, vulneró lo dispuesto en el art. 7 de la Directiva 2003/88, en relación con el art. 7.1 del Convenio 132 OIT, que ha sido interpretado reiteradamente por el TJUE y por esta propia Sala, como razonaremos más adelante.

Pues bien, la sentencia recurrida, tras responder positivamente a dicho interrogante, descartó que el reconocimiento del derecho vulnere las normas presupuestarias andaluzas, toda vez que el art. 7 de la Ley 5/2017, que regula los créditos ampliables, establece en su apartado d), que los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme, tal y como se fundamenta en la sentencia recurrida, que es exactamente lo sucedido aquí.

Subraya, a continuación, que la empresa no ha probado, de ningún modo, que el cumplimiento de lo mandado por el art. 7 de la Directiva 2003/88, en relación con el art. 7.1 del Convenio 132 OIT, quiebre el equilibrio presupuestario, exigido por los arts. 12, 14, 26 y 24 Ley 5/2017, siendo de aplicación la doctrina establecida por STS 21-11-2018, rec. 219/2017, donde sostuvimos que, "...siendo la finalidad de las normas legales en cuestión, atender a las limitaciones presupuestarias y contención del gasto público, lo que la demandada debió acreditar, es que la inclusión de los conceptos reclamados en la retribución de vacaciones, supone un incremento de la retribuciones o de la masa salarial o que las retribuciones del conjunto del personal no cumplen las disposiciones sobre la masa salarial y las limitaciones establecidas en las Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de cada año y, sobre estos extremos, no se ha practicado prueba alguna".

Consiguientemente, si la propia Ley 5/2017, de 5 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Andalucía, permite expresamente la ampliación de créditos para incrementar los haberes de personal laboral en cumplimiento de resoluciones judiciales firmes, no habiéndose probado por la recurrente, que la estimación de la demanda quiebre el equilibrio presupuestario, exigido por las normas antes dichas, debemos desestimar de plano el primer motivo del recurso, que hace caso omiso de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, limitándose, como apuntamos más arriba, a reproducir los preceptos legales ya citados, sin razonar de manera pertinente y fundamentada el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, con apoyo en una sentencia que resolvió un supuesto diferente, toda vez que allí se debatió si debía aplicarse o no el sistema de promoción económica, pactado en convenio, que desbordaba los límites presupuestarios.

Dicha conclusión no puede enervarse, porque la recurrente mencione un supuesto informe de la Dirección General de Presupuestos sobre la Memoria del Plan de Ajuste para el ejercicio 2018 del III Convenio Colectivo de la Agencia Sanitaria Poniente, donde no se contempla, según la recurrente, el prorrateo de los complementos controvertidos, porque dicho informe no consta en el relato fáctico, ni se ha intentado introducir en el mismo por el procedimiento previsto en el art. 207.d LRJS.

1. La recurrente articula un segundo motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 207.e LRJS, mediante el cual denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 52.f del convenio colectivo aplicable, así como la jurisprudencia establecida en STS 28-02-2018, rec. 16/2017. - Suplica subsidiariamente que, caso de no prosperar el primer motivo de casación, se revoque parcialmente la demanda, reconociendo exclusivamente el abono como retribución correspondiente a las vacaciones anuales el complemento a trabajar en domingos y festivos normales, excluyendo el complemento de festivo especial, recogido en el art. 52.f del convenio.

Defiende, a estos efectos, que el complemento de festivo especial, por su propia naturaleza, es un complemento salarial extraordinario, por lo que no debe incluirse en la retribución de las vacaciones, apoyándose, para ello, en STS 22-02-2018, rec. 16/2017.

2. CCOO se opuso al segundo motivo de casación, porque la exclusión del complemento de festivos de la retribución de las vacaciones, pactada en el convenio, vulnera el principio de jerarquía normativa. Defiende también, que el complemento de festivos especiales retribuye los trastornos, que pueda provocar en los trabajadores, prestar servicio en días tan señalados, de manera que se trata de una retribución ordinaria, que debe incluirse en la retribución de las vacaciones.

3. El Ministerio Fiscal se opuso también a la admisión del segundo motivo, por cuanto considera que el complemento de festivos, regulado en el art. 52.f del convenio, es una retribución salarial que debe computarse en las vacaciones, cuando se realiza habitualmente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, en relación con el art. 7 del Convenio 132 de la OIT, sin distinguir entre el complemento de domingos y festivos normales, que el recurrente no cuestiona y los festivos especiales, que sí son cuestionados en el recurso.

1. El objeto del segundo motivo de casación exige resolver únicamente, si debe incluirse o no en la retribución de las vacaciones el complemento de festivos especiales, regulado en el art. 52.f del convenio colectivo aplicable, que distingue entre el complemento de domingos y festivos y el de festivos especiales, toda vez que son complementos distintos y no acumulables entre sí, ya que la recurrente, caso de no estimarse su primer motivo de suplicación, no discute la inclusión del complemento de domingos y festivos, ni tampoco el de turnicidad, sobre el que no hizo ninguna mención, discutiendo únicamente el complemento de festivos especiales.

2. El art. 40.2 CE menciona las vacaciones periódicas "retribuidas", que se incorporan, de este modo, al "núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social" ( STC 324/2006, de 20 de noviembre).

   Por otra parte, el art. 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclama el derecho de todo trabajador a un periodo de vacaciones anuales "retribuidas". Dicho precepto ha sido interpretando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al que se ha reconocido el llamado efecto directo horizontal, toda vez que se trata de un derecho incondicionado que no requiere necesariamente de normas de desarrollo.

   De este modo, las SSTJUE (Gran Sala) de 6 de noviembre de 2018 ( C-569/16 y 570/16, y C-684/16) han reconocido que, el derecho a las vacaciones anuales retribuidas "no solo tiene una importancia especial por su condición de principio del Derecho social de la Unión, sino que también está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 TUE, apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados"; y también que, "el derecho a un período de vacaciones anuales retribuidas que el artículo 31, apartado 2, de la Carta reconoce a todo trabajador se caracteriza porque su existencia ha sido establecida de forma imperativa y a la vez incondicional por cuanto, efectivamente, no requiere ser concretado por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional,... De ello se sigue que dicha disposición es suficiente por sí sola para conferir a los trabajadores un derecho que puede ser invocado como tal en un litigio con su empresario relativo a una situación cubierta por el Derecho de la Unión y comprendida, por tanto, en el ámbito de aplicación de la Carta".

   Además de calificarlo de derecho "fundamental" (por ejemplo, la propia STJUE, Gran Sala, 6 de noviembre de 2018, C-569/16 y 570/16), la jurisprudencia del TJUE ha insistido en que "el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en este concepto constituyen dos vertientes de un único derecho" (por todas, STJUE 13 de diciembre de 2018, C-385/17, y las por ella citadas).

   Por otra parte, el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, del Parlamento Europeo (EDL 2003/198134) y del Consejo, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y cuyo apartado 1 menciona asimismo las vacaciones anuales "retribuidas".

   La jurisprudencia del TJUE ha mantenido que el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE (EDL 2003/198134) tiene el llamado efecto directo vertical, pues no está sujeto a condición alguna y es suficientemente preciso, de manera que los particulares están legitimados para invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado (incluyendo en el concepto al empleador público). Pero, al contrario de lo que hemos visto sucede con el artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y como recordamos en nuestra STS 497/2016, 8 de junio de 2016 (rec. 207/2015, FD 11), no tiene ni puede tener efecto directo horizontal, al estar incluido en una directiva, toda vez que "ni siquiera una disposición clara, precisa e incondicional de una directiva que tiene por objeto conferir derechos o imponer obligaciones a los particulares puede aplicarse como tal en el marco de un litigio entablado exclusivamente entre particulares" (así lo señalan, entre muchas, las propias SSTJUE, Gran Sala, de 6 de noviembre de 2018, C-569/16 y 570/16, y C-684/16).

   A los efectos del presente recurso de casación, es relevante mencionar que la jurisprudencia del TJUE sobre la retribución de las vacaciones ha insistido en que la expresión "vacaciones anuales retribuidas" utilizada por el legislador de la Unión, en particular, en el artículo 7 de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de ese artículo, debe mantenerse la retribución del trabajador. En otras palabras, que este debe percibir la retribución ordinaria durante dicho período de descanso y ocio (SSTJUE, Gran Sala, de 6 de noviembre de 2018, C- 569/16 y 570/16, y C-684/16; también hay que citar la STJUE, Gran Sala, 6 de noviembre de 2018, C-619/16 y las SSTJUE 22 de mayo de 2014, C-539/12, 12 de junio de 2014, C-118/13, 11 de noviembre de 2015, C- 219/14, y 13 de diciembre de 2018, C-385/17). A la "retribución ordinaria media" hace referencia esta última sentencia. En los términos de la STS 1065/2017, de 21 de diciembre de 2017 (rec. 276/2016), se trata de garantizar la "indemnidad retributiva" durante el período de vacaciones.

   El mantenimiento durante las vacaciones de la retribución "ordinaria", "ordinaria media", "normal", "comparable a los periodos de trabajo", con "condiciones económicas comparables", y sin que se deba realizar al respecto una interpretación "restrictiva", se ha enfatizado, así, por la jurisprudencia del TJUE. Y debemos recordar que esta jurisprudencia del TJUE y, en particular, las SSTJUE 22 de mayo de 2014 (C-539/12) y 12 de junio de 2014 (C-118/13), están en el origen de la rectificación que, a partir de las SSTS 496/2016, 8 de junio de 2016, y 497/2016, 8 de junio de 2016 (rec. 112/2015 y 207/2015, respectivamente), hicimos de nuestra anterior jurisprudencia sobre el papel de los convenios colectivos a la hora de determinar la retribución de las vacaciones.

   Finalmente, el art. 7.2 del Convenio núm. 132 de la OIT (EDL 1970/2317) sobre las vacaciones anuales pagadas (revisado) de 1970, ratificado por España el 16 junio 1972 y publicado en el BOE el 5 julio 1974. El artículo 7.2 del Convenio núm. 132 de la OIT establece que las vacaciones deben retribuirse conforme a la "remuneración normal o media".

   También el art. 7.2 del Convenio núm. 132 de la OIT ha sido reiteradamente aplicado por nuestra jurisprudencia, a partir de las ya citadas SSTS 496/2016, 8 de junio de 2016, y 497/2016, 8 de junio de 2016 (rec. 112/2015 y 207/2015, respectivamente).

3. La Sala ha considerado que la negociación colectiva tiene capacidad reguladora y un "grado de discrecionalidad" e incluso "protagonismo" en la identificación de la "retribución normal o media" ( STS 16-05-2018, rec. 99/2017), pero ha señalado también sus límites, entendiendo que no puede llegar a la "distorsión" del concepto, haciéndolo "irreconocible" ( STS 8-06-2016, rec. 207/2015).

   Tal y como dijimos en STS 18-06-2020, rec.33/2019, el concepto de retribución normal o media es un "concepto jurídico indeterminado" y como tal ofrece diferentes supuestos ( STS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015):

   "a).- Lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]".

   "b).- El llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva".

   Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas ( STS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015).

   1. La "habitualidad" ( SSTS 496/2016, 8 de junio de 2016 y 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 112/2015 y 207/2015, respectivamente) en la realización del trabajo al que corresponde el concepto o complemento cuya inclusión en la retribución de las vacaciones se reclama, será, en consecuencia, un criterio determinante para resolver las dudas que se planteen en el obligado "examen casuístico" ( SSTS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015 y 789/2016, 29 de septiembre de 2016, rec. 233/2015) y análisis "específico" a realizar ( STJUE 22 de mayo de 2014, C-539/14). Y es también en esta zona de duda donde la negociación colectiva está llamada a ejercer su papel regulador adaptado a las específicas circunstancias concurrentes en el sector o en la empresa. Indicativo de la habitualidad es que el concepto se perciba mensualmente de forma reiterada.

   2. Junto a la habitualidad, un segundo criterio será si el abono de un determinado concepto en la retribución de las vacaciones podría suponer una duplicidad o reiteración (un doble pago), lo que bien puede ocurrir en los conceptos de devengo anual que "ya retribuye(n) de por sí las vacaciones" ( STS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015) y, por tanto, "ya se hubiera percibido la retribución de todo el año" ( STS 496/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 112/2015).

   3. El tercer criterio que aquí procede recordar de nuestra ya extensa jurisprudencia sobre la retribución de vacaciones, es que los conceptos en cada supuesto controvertidos se habrán de incluir en la retribución de las vacaciones, en su caso, únicamente respecto de los trabajadores que los perciban de forma habitual y no ocasional, ocasionalidad que, a falta de la deseable especificación en la negociación colectiva, la hemos cifrado en si se ha percibido en menos de seis meses de los once anteriores ( SSTS 223/2018, 28 febrero 2018, rec. 16/2017, y 320/2019, rec. 62/2018).

   4. Los últimos criterios que conviene recordar son, de un lado, el de la mayor facilidad y accesibilidad probatoria empresarial ( SSTS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015, 789/2016, 29 de septiembre de 2016, rec. 233/2015, 223/2018, 28 de febrero de 2018, rec. 16/2017, y 217/2019, de 14 de marzo, rec. 111/2018). Y, de otro, que sobre esta materia la jurisprudencia del TJUE que se ha citado afirma que no deben realizarse interpretaciones "restrictivas", en orden a no disuadir el ejercicio efectivo del derecho a las vacaciones, y ello aunque no está de más recordar que, entre nosotros, el derecho a las vacaciones retribuidas es un derecho indisponible, "no sustituible por compensación económica" ( artículo 38.1 ET) - excepto en caso de terminación de la relación laboral ( artículo 7.2 Directiva 2003/88/CE)- y que se prohíbe expresamente la sanción consistente en "la reducción de la duración de las vacaciones" ( artículo 58.3 ET).

1. El art. 52.f del convenio colectivo aplicable, que regula el complemento de domingos y festivos, dice lo siguiente:

Los/as trabajadores/as que realicen jornada en domingos o festivos, percibirán un importe determinado según el grupo profesional de pertenencia, en función de los turnos realizados en dichos días. No se prorrateará ni en las pagas extraordinarias ni en vacaciones ni se percibirá en procesos de Incapacidad Temporal.

Tendrán la consideración de festivos especiales los días:

25 de diciembre.

1 de enero.

6 de enero.

28 de febrero.

Y los dos días de fiesta local de la población correspondiente al centro hospitalario.

El abono del complemento de domingos y festivos, y el de festivos especiales, no son complementos acumulables, y su abono se realizará a mes vencido y según se establece para cada uno de ellos en el Anexo correspondiente.

En el caso de que la Dirección de la Empresa establezca modificaciones en la jornada ordinaria del Grupo I que impliquen la realización de jornada ordinaria en domingos o festivos, por necesidades organizativas, estructurales y por acuerdo entre la Dirección de la Empresa, y los/as propios/as trabajadores/as o la representación legal de estos/as, se establecerá un complemento específico de domingos y festivos para este grupo, en los términos recogidos en este. El importe de este complemento se pactará con la Comisión de Seguimiento".

La lectura del precepto examinado permite concluir que el complemento controvertido tiene dos vertientes: a. El complemento de domingos y festivos, que retribuye el trabajo habitual en domingos y festivos y b. El complemento de festivos especiales, que retribuye el trabajo los días ya indicados.

Se trata de dos complementos claramente diferenciados, como es de ver en el anexo del convenio, donde consta que el complemento de festivos especiales se retribuye al doble del complemento de domingos y festivos, que no son acumulables entre sí, habiéndose pactado en el convenio que ninguno de ellos se prorrateará en las vacaciones.

2. No cuestionándose en el segundo motivo de casación, que el complemento de domingos y festivos debe incluirse en la retribución de las vacaciones, debemos despejar únicamente si el complemento de festivos especiales es una retribución salarial extraordinaria, como defiende la recurrente o, por el contrario, se trata de una retribución ordinaria y habitual, como mantiene CCOO.

3. - La Sala se ha ocupado recientemente en STS 18-06-2020, rec. 33/2019 sobre la cuestión controvertida en los términos siguientes:

   "Plus festivo especial y plus festivo especial consideración

   Los "festivos especiales" son, de conformidad con el artículo 38 del VI convenio colectivo, los siguientes: noche 25 de diciembre (turno noche); 26 de diciembre (turno día); noche 5 de enero (turno noche); 6 de enero (turno día); noche jueves santo (turno noche); viernes santo (turno día); noche sábado santo (turno noche); y domingo de pascua (turno día). Los trabajadores a los que "toque" trabajar en estos días y turnos perciben el importe/hora que se especifica en el anexo 3 del VI convenio colectivo.

   Por su parte y de acuerdo asimismo con el artículo 38 del VI convenio colectivo, son "festivos especial consideración" los siguientes: 24 de diciembre (turno noche); 25 de diciembre (turno día); 31 de diciembre (turno noche); 1 de enero (turno día); y 23 de junio (turno noche). Estos festivos se abonan con el 150 % del plus festivo especial.

   A estos festivos especiales y festivos de especial consideración les es plenamente aplicable lo declarado en nuestra STS 535/2019, 4 de julio de 2019 (FD 7º, rec. 89/2018), en el sentido de que "el reducido número de días a los que afecta y la aleatoriedad de los trabajadores que pueden verse comprometidos en su desempeño no permiten atribuir al complemento reclamado la característica de retribución "normal o habitual" que facultaría su conexión con el mandato del artículo 7 del Convenio 132 de la OIT".

   En consecuencia, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede estimar en este extremo el recurso de casación".

4. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido, debemos concluir efectivamente que el complemento de festivos especiales, que retribuye los días 25 de diciembre, 1 de enero, 6 de enero, 28 de febrero y las dos fiestas locales, no forma parte de la retribución ordinaria o habitual, puesto que se trata de un número muy reducido de días, que no se trabajan siempre por los mismos trabajadores, no pudiendo incluirse, por tanto, en la retribución ordinaria o media, siendo revelador que el trabajo en festivos especiales se retribuya muy por encima del complemento de domingos y festivos, haciéndose eco precisamente de los problemas de conciliación familiar, que plantea el trabajo en días tan señalados.

   Consiguientemente, si el complemento controvertido retribuye el trabajo en días extraordinarios (festivos especiales), cuyo desempeño no se hace siempre por los mismos trabajadores y se retribuye extraordinariamente, es claro que no puede ser considerado como retribución ordinaria o habitual, por lo que no pueden subsumirse en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT.

Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, vamos a estimar parcialmente el recurso de casación, promovido por el Hospital de Poniente contra la sentencia recurrida, en el sentido de excluir de la retribución de las vacaciones el complemento especial de festivos, regulado en el art. 52.f del convenio aplicable, confirmándola en todo lo demás. - Sin costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.2 LRJS. Se decreta la devolución del depósito, a tenor con lo dispuesto en el art. 216.3 LRJS, así como la devolución de las cantidades consignadas para hacer frente a la inclusión del complemento de festivos.