ATS, 25 de Noviembre de 2020

La representación procesal de Altech Iberica 2004 SL, presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1ª) de 14 de febrero de 2018, en el rollo de apelación 262/2017, dimanante del procedimiento ordinario 733/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Valdés.

Por diligencia de ordenación, se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada esta resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador Sr. Gómez Molero se personó en representación de la parte recurrente, y por el recurrido, se personó la procuradora Sra. Leyva Calero.

Mediante providencia de 9 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos; solo ha efectuado alegaciones la parte recurrente.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

El recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación se han presentado contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario iniciado por la demandante, la mercantil Altech Ibérica 2004 SL, en adelante Altech, contra la ahora recurrida, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, consecuencia de las relaciones profesionales derivadas de contrato de arrendamiento de obra de 11 de noviembre de 2004, con tres partidas, por el que se encomendó a la demandada -explica- tres proyectos que fueron -según indica- íntegramente ejecutados por la actora; a través de la demanda solicitaba que se condenara a la demandada al pago de 211.888,40 euros adeudada por el primer proyecto; la cantidad de 36.362,08 euros por impago del segundo proyecto, y la cantidad de 5.855,68 euros por impago del tercer proyecto. Igualmente reclama los intereses de demora de dichas cantidades, desde el 22 de octubre de 2008, fecha en que reclamó por burofax enviado a la demandada, dicha deuda. La demandada se opuso, oponiendo la excepción de compensación, alegando que: i) hubo retrasos en la obra, y ii) que -frente a la alegación de contrario- nunca renunció a la aplicación de la cláusula penal acordada por las partes, por retrasos; iii) que la propia actora reconoció a la demandada por carta de 4 de abril de 2007, que no había alcanzado la correcta puesta a punto, "reclamando el abono de al menos la mitad de lo adeudado, en aras a posibilitar la correcta ejecución de la puesta a punto de la instalación", "encontrándose en una situación económica que me impide atender mensualmente al pago de los salarios de mis trabajadores"; iv) que los defectos dejados por la actora en la obra obligaron a acudir a una tercer empresa para finalizar y corregir los mismos, generando un coste extra a compensar. En definitiva, alega que el coste extra originado por la conducta - incumplimiento- de la actora a la demandada, asciende a 502.552,60 euros, si bien precisa que dada su insolvencia, solicita que se le absuelva de todo pedimento. A dicha excepción de compensación se opuso la actora, alegando que buena parte del retraso fue imputable a la demandada y que mediante adenda de contrato de 17 de julio de 2007, se retrasó el plazo máximo de entrega, concretándolo en el 15 de septiembre de 2007, que no se cumplen los requisitos del art. 1996 CC, e impugna las facturas aportadas de contrario y el informe aportado por la demandada. Por sentencia se estima parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de 235.426,68 más intereses legales, al considerar que la adenda citada modificó el plazo máximo de entrega hasta 15 de septiembre de 2007, por lo que concluye que no hubo retraso e incluso que, de haberlo, no fue imputable a la actora, por ello rechaza la compensación, condenado a la demandada al abono de la cantidad indicada. Recurrida por la demanda en apelación la audiencia estimó el recurso y desestimó la demanda. Declara probado que Altech subcontrató a Camps Process, la ejecución de parte de lo contratado, y que por sentencia firme de 1 de diciembre de 2006 -la audiencia la confirmó por sentencia de 22 de marzo de 2007- se desestimó la reclamación del precio pendiente del encargo, dirigida por Camps frente a Alterch al acogerse la alegación de ésta por cumplimiento defectuoso por retraso en la entrega de una maquinaria que además estaba defectuosa, alegado por Altech; y declarando la sentencia de la audiencia que: i) el factor temporal en la ejecución del contrato era esencial, no accesorio, ii) la tardanza e inadecuada realización de los trabajos por el subcontratista contratado por Altech, refiriendo expresamente que "de los que debe responder esta frente a ILAS, ex art. 1596 CC en la medida que había asumido una obligación de resultado frente a la demandada. Considera acreditado que en la estipulación 8ª del contrato de obra de 2004, se pactó una penalización por retraso de 1500,00 euros por cada semana de demora. Y considera probado que: i) el retraso fue imputable a la actora, no compartiendo los argumentos de la apelada; ii) que la instalación de la línea de quesos entregada por la actora no solo no alcanzó el rendimiento acordado, sino que además era muy lejano al 100%, con una producción defectuosa del 30-40%, que tuvo que rehacerse con otras empresas, a las que abonó 47.715,92 euros y 196.863 euros, arreglando los desperfectos. En definitiva considera que la apelante, la mercantil Ilas, es titular de créditos contra Altech por la cláusula penal por retraso, pactada en el contrato de obra y por los perjuicios inherentes a los trabajos que hubo de encomendar a terceros para corregir los defectos de las partidas examinadas, créditos que considera, superan con creces al reconocido a la actora por la recurrida, por lo que se acoge la excepción de compensación, ex art. 1196 CC y desestimar la pretensión actora, y por tanto la demanda del proceso.

Conforme a la disposición final 16.ª 1. 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación, se interpone por interés casacional, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por oposición a la jurisprudencia del TS. En el primero, alega infracción sobre la aplicación de la cláusula penal del contrato en obligaciones recíprocas, sostenido el cumplimiento por su parte y la morosidad de la demandada. Cita, sic, "imputación de incumplimiento contractual rebús sic stantibus. Art 1091 CC. Infracción de los arts. 1152 CC, cláusula penal, 1901, pactos alcanzados en el contrato y ejecución del mismo, art. 1124 CC facultad de resolución obligaciones recíprocas, 7.1 principio de buena fe, art. 1596 CC, responsabilidad contratista frente a comitente por la negligencia de subcontratada, citada por la sentencia de apelación en el fundamento de derecho cuarto in fine. Inexistencia de imputabilidad a Altech por el retraso, imputación por la sentencia". Explica que no se debió aplicar por la audiencia la cláusula penal, que fue una excusa de la comitente que recibió la obra sin manifestar rechazo, pudiendo haberlo hecho. Indica que existe novación por el documento de ejecución de contrato de 17 de julio de 2007, el cual supuso una renuncia tácita a cualquier opción de tomar en consideración aquella cláusula, lo que es contrario al art. 7.1 CC, a la buena fe. Cita SSTS de 5 de mayo de 2016 sobre la teoría de los actos propios, 4 de noviembre de 2008, y de 29 de octubre de 2001. Reitera que el citado documento de 17 de julio de 2007, conviene en la imposibilidad de alcanzar la cadencia de 12.000 quesos hora, y por tanto de no aplicar la cláusula penal. En el segundo, y subsidiario, sic, "si se entendiera que obedece imponer la cláusula de penalización del primer proyecto, Línea mini quedos fundido, se debería moderar la misma. Infracción jurisprudencia de TS, infracción artículos 1154 CC, sobre moderación de la pena". Explica que la audiencia no ha tenido en cuenta el daño ocasionado a Altech por su subcontratista, habiendo respondido ella con diligencia, por la culpa de la subcontratista, Camps Process. Cita STS de 13 de septiembre de 2013.

En el tercero, y también subsidiario del primero, cita, sic, "infracción art. 1195 CC, compensación y 1202 CC, al aplicar indebidamente la sentencia, la compensación. Alega jurisprudencia contradictoria entre AAPP y cita la de Oviedo de 8 de abril de 2009 -como contraria a la aquí recurrida en casación-, y la de Barcelona, Sección 3.ª, de 3 de junio de 2013. Considera que no se le debió imputar el daño emergente -es decir las facturas que ILAS tuvo que abonar a Polo y Isastur-, denunciando incongruencia y que la audiencia no realiza un cálculo exacto de las partidas debidas recíprocamente, pues debió aceptarse el devengo de una penalización por retraso, pero no acoger las partidas de daño emergente, consistente en las facturas pagadas por ILAS a Polo e Isastur. En definitiva, cuestiona que, por virtud de la compensación aplicada por la audiencia, se desestime la demanda, obviando que existen facturas pendientes de cobro a su favor, por su cumplimiento en la ejecución.

A la vista de lo expuesto, y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede admitirse, al incurrir todos los motivos planteados en el mismo, Inadmisión del recurso de casación i) por incurrir en causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales, art. 483.2.2º LEC, por su confusión y ambigüedad, y alegar conjuntamente diversos preceptos de naturaleza diversa, y que no constituyen la ratio decidendi de la sentencia recurrida, e inexistencia de interés casacional, art. 483.2.3º LEC, y ii) carencia manifiesta de fundamento, al obviar la ratio decidendi de la sentencia, art. 483.2.4º LEC.

En efecto, como se dio ut supra, el recurrente enumera diversas infracciones, instituciones civiles, y diversos preceptos como infringidos en cada uno de sus motivos -esto es, cláusula penal, cláusula rebus sic stantitus, facultad resolutoria de obligaciones recíprocas, la buena fe, teoría de los actos propios, compensación y novación- en su recurso de casación, mezclando diversos preceptos genéricos, citando distintas infracciones sustantivas en un mismo motivo, incluso mezclando cuestiones sustantivas y procesales, y alegando preceptos no constituyen la ratio decidendi de la sentencia recurrida y alegando cuestiones nuevas, ajenas al debate, tal y como quedó establecido en el momento procesal oportuno con los escritos rectores del procedimiento, todo lo cual determina confusión y ambigüedad en su escrito, causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º LEC.

Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril, que:

"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".

Además, tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras).

Además, el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3º. LEC). La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003). Este interés casacional no se ha justificado.

Igualmente incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, en atención a la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación, que declara probado que: i) Altech subcontrató a Camps Process, la ejecución de parte de lo contratado con Ilas, y que por sentencia firme derivada de proceso entablado frente a Altech por Camps, se desestimó la reclamación de esta, por cumplimiento defectuoso por retraso en la entrega de una maquinaria que además estaba defectuosa- que había alegado Altech-; ii) que el factor temporal en la ejecución del contrato entre Altech y Ilas era esencial, no accesorio; iii) la tardanza e inadecuada realización de los trabajos por el subcontratista contratado por Altech, refiriendo expresamente que "de los que debe responder esta frente a ILAS, ex art. 1596 CC en la medida que había asumido una obligación de resultado frente a la demandada"; iv) considera acreditado que en la estipulación 8ª del contrato de obra de 2004, se pactó una penalización por retraso de 1500,00 euros por cada semana de demora; v) y que el retraso fue imputable a la actora, Altech, no compartiendo los argumentos de la apelada; vi) que la instalación de la línea de quesos entregada por la actora no solo no alcanzó el rendimiento acordado, sino que además era muy lejano al 100%, con una producción defectuosa del 30-40%, por lo que tuvo que rehacerse con otras empresas, a las que abonó 47.715,92 euros y 196.863 euros, arreglando los desperfectos. En definitiva considera que la apelante, la mercantil Ilas, es titular de créditos contra Altech por la cláusula penal por retraso pactada en el contrato de obra y por los perjuicios inherentes a los trabajos que hubo de encomendar a terceros, para corregir los defectos de las partidas examinadas, créditos que considera, superan con creces al reconocido a la actora por la recurrida, por lo que se acoge la excepción de compensación, ex art. 1196 CC y desestimar la pretensión actora, y por tanto la demanda del proceso.

En consecuencia el recurrente a través de sus motivos obvia la ratio decidenci de la sentencia recurrida; que lo es que la audiencia considera acreditado el incumplimiento contractual de la ahora recurrente en casación -defectuoso-, y el retraso -habiendo acordado un plazo esencial- y que la apelante ostenta un crédito contra Altech derivado de ello, que además supera en exceso lo reclamado en la demanda por Altech, por lo que alegada por Ilas la excepción de compensación aplica esta, lo que determina la desestimación de la demanda. Ante ello, el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso, lo que determina la inadmisión del recurso de casación.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso de casación, sin que se desvirtúen por las alegaciones efectuadas por el recurrente.

La inadmisión del recurso de casación determina también que se deba inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal presentado, pues, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC.

Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC, sin que la recurrida haya formulado alegaciones, no procede imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.