SAP Baleares 702/2020, 29 de Octubre de 2020
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2020:2169 |
| Número de Recurso | 194/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 702/2020 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00702/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0025015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003561 /2018
Recurrente: Sara
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
Recurrido: BANCA MARCH SA
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
S E N T E N C I A Nº 702
Ilmos. Sres.:
Presidente:
-
MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª Mª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 número 3561/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 194/2020, entre partes, de una como demandante apelante, Dª Sara, representada por el Procurador de los Tribunales, D. GABRIEL TOMAS GILI y asistida por el Abogado D. NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO; y de otra como demandada apelada, BANCA MARCH SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA y asistida por el Abogado D. MIGUEL FERRER BERMUDEZ.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de PALMA, en fecha 17 de octubre de 2019, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili, en nombre y representación de Dª Sara, contra la entidad mercantil BANCA MARCH S.A; y, en consecuencia:
1.-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora contenida en el contrato de préstamo de fecha 8 de octubre de 2007 formalizado ante el Notario Don Eduardo Pérez Hernández y bajo número de protocolo 933, que se deja sin efecto.
2.-DEBO DECLARAR Y DECLARO valida la transacción firmada entre las partes el 8 de marzo de 2016.
Sin expresa imposición de costas."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La representación de la demandante Dª Sara, -quien, como prestataria, en fecha 8.10.2.007, suscribió un préstamo con garantía hipotecaria con entidad Banca March SA-, reclama la nulidad de la cláusula suelo contenida en dicha escritura por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con sus consecuencias de reintegro de cantidades percibidas en exceso.
También ha resultado controvertido si el pacto novatorio de 8.03.2.016 puede ser considerado como una transacción extrajudicial que implica una válida renuncia por parte del consumidor a una reclamación posterior.
La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, y aplica al caso enjuiciado, la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 11 de abril de 2.018. jurídica.
Dicha resolución es apelada por la representación de la demandante en petición de nueva sentencia que no otorgue validez a dicho acuerdo. Como argumentos más relevantes, refiere: que no es posible la convalidación de una cláusula nula, que es insubsanable; la situación de desequilibrio provocada por la nulidad de la cláusula sólo puede compensarse mediante una intervención positiva ajena a las partes del contrato. El documento suscrito no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, lo cual no les impide en el futuro solicitar la nulidad del contrato. Refiere el dictamen de la Comisión en el procedimiento en trámite sobre el particular ante el TJUE, así como la existencia de un desequilibrio notorio en cuanto a las concesiones realizadas, y que esta cláusula nunca se negoció.
La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
Este tipo de contratos, recogidos en documento privado, siempre teniendo muy en cuenta las circunstancias del caso concreto, han resultado polémicos en cuanto a su validez, y en la denominada jurisprudencia menor, con frecuencia, ha sido declarada su nulidad, todo ello en aplicación del artículo 1.208 CC, conforme al cual será nula la novación si también lo fuere la obligación primitiva, salvo que la ratificación convalide actos nulos en su origen.
Sobre esta cuestión se han pronunciado dos importantes STS acertadamente aludidas en la sentencia de primera Instancia:
-
La de 16 de octubre de 2.017, en la cual se establece:
no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada. 7.- El supuesto no entra en la previsión del artículo 1.208 CC, en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor. 8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el artículo 1.311 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables. 9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.»
B) La STS Pleno de 11 de abril de 2.018 trata de un supuesto en el cual se aprecia la existencia de una transacción extrajudicial. A modo de resumen, en distintas sentencias de esta Sala, por todas, la de 9 de mayo de 2.019, se indica que de conformidad con tal doctrina jurisprudencial, cabe inferir las siguientes consideraciones:
1.- Que los acuerdos que se conciertan con posterioridad a una escritura de préstamo que incluyen una cláusula suelo y que tienen por objeto la modificación de dicha cláusula y renuncia a las acciones derivadas de su posible declaración de nulidad, no constituyen novaciones sino transacciones, siempre al momento de su concertación existieran una situación de incertidumbre acerca de la validez de dicha cláusula, partiendo de la premisa de que la STS de 9 de mayo de 2013, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan solo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia.
2.- Que aun cuando la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia no puede quedar convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se reduzca la cláusula suelo, se considerara que no es una simple novación, sino una verdadera transacción, cuando se aprecia en el nuevo acuerdo la voluntad de realizar concesiones reciprocas y/o superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo.
3.- Que la transacción, en principio no contraviene la ley, por tratarse de una materia disponible, aun cuando se trate de contratos con consumidores, pues existe clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos dentro de este ámbito (Directiva 2013/11/CEE; Ley 57/1968 ; RDL 1/2017, de 20 de enero .
4.- Que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, al concurrir elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del...
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