STSJ Canarias 901/2020, 16 de Julio de 2020
| Ponente | MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2020:2168 |
| Número de Recurso | 383/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 901/2020 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000383/2020
NIG: 3500444420190001254
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000901/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000604/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife
Recurrente: PAN ORC LOS VALLES, S.L; Abogado: GERMAN CARLOS ALPUIN MARTINEZ
Recurrido: Sandra ; Abogado: ALEJANDRO JOSE DIAZ HERNANDEZ
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de julio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dª. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000383/2020, interpuesto por PAN ORC LOS VALLES, S.L, frente a Sentencia 000039/2020 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife en los Autos Nº 0000604/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª. Sandra, en reclamación de Despido siendo demandados PAN ORC LOS VALLES, S.L y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria el 18 de febrero de 2020 por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:"
La actora, Doña Sandra, con DNI Nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de Pan Orc Los Valles S.L., con una antigüedad de 15 de noviembre de 2018, categoría profesional de dependienta y un salario bruto diario de 35 euros brutos.
(Hecho no controvertido).
La relación laboral entre las partes se formalizó mediante la suscripción de un contrato indefinido de apoyo a los emprendedores con un periodo de prueba de un año para prestar servicios como ayudante de camarera.
(Hecho probado conforme al bloque de documentos Nº 1 del ramo de prueba de la empresa demandada).
La relación laboral entre la actora y la empresa demandada venía rigiéndose por los estipulado en el Convenio Colectivo de Comercio e Industria de Confiterías y Pastelerías de la Provincia de Las Palmas publicado en el BOP de 8 de diciembre de 2006.
(Hecho no controvertido).
La actora fue dada de baja como trabajadora de la empresa demandada el 5 de agosto de 2019 por no superar el periodo de prueba.
(Hecho probado conforme al bloque de documentos Nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).
La actora no es no ha sido representante legal d ellos trabajadores.
(Hecho no controvertido).
La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 28 de agosto de 2019, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 30 de septiembre de 2019 el mismo concluyó con el resultado de " sin avenencia" .
(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos)".
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:
"ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Sandra frente a PAN ORC LOS VALLES S.L. Y FOGASA,en materia de DESPIDO, DECLARO IMPROCEDENTE el despido de la parte actora y CONDENO a PAN ORC LOS VALLESa estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 5 de agosto de 2019, fecha del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 35 euros diarios, o bien le indemnice con la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS DE EURO (866,25 euros), advirtiendo por último a la referida entidad mercantil demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose, que de no hacerlo así, se opta por la readmisión.
Y al FOGASA a estar y pasar por la declaración anterior".
Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por PAN ORC LOS VALLES, S.L, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase a la Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo.
Dª. Sandra, vinculada a Pan Orc Los Valles, S.L. con contrato indefinido de apoyo a emprendedores - artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral-, suscrito el 15 de noviembre de 2018, ve resuelta su relación el 5 de agosto de 2019, antes del transcurso del periodo de prueba de un año dispuesto en la norma y acciona por despido.
El juzgador razona que el periodo de prueba convenido excede del previsto en la norma convencional -15 días para personal no cualificado- y causada la extinción pasados estos 15 días indefectiblemente la decisión empresarial constituye despido, que ha de calificarse como improcedente, y responsabiliza a la empresa del despido y sus consecuencias.
Pan Orc Los Valles se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso que se impugna de contrario.
La empresa censura que la sentencia no haya contemplado la especialidad que en relación al periodo de prueba establece la Ley 3/2012, de 6 de junio, al regular el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, y a través del cauce previsto en el apar tado c) del artículo 193 de la LRJS le imputa infracción del artículo 4.3 de esa norma y de la doctrina constitucional que delimita su alcance.
Disponía el artículo 4.3 de la Ley 3/2012:
"El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso...".
El artículo 4 fue derogado por el Real Decreto-Ley 28/2018, de 28 de diciembre, de revalorización de pensiones públicas, y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo (disp. derogatoria única), que entró en vigor el 1 de enero de 2019 (disp. final undécima).
El contrato suscrito por Dª. Sandra es anterior al 1 de enero de 2019 y consecuentemente no queda afectado por la derogación.
Son múltiples los pronunciamientos a la constitucionalidad del periodo de prueba de un año del contrato de apoyo a los emprendedores, cuestión que se abordó en profundidad por esta Sala en sentencia de 31 de enero de 2017 (rec. 1300/2016), entre otras, y aunque aquí no se nos plantea, creemos necesario resaltar el carácter imperativo de la regulación legal y su consiguiente indisponibilidad para la negociación colectiva. Se trata de una norma de derecho necesario absoluto, que goza de una justificación legítima, razonable y proporcionada, actuando como garantía hábil para evitar que, a través de la negociación colectiva, se pueda reducir o eliminar el potencial incentivo a la contratación indefinida ( STC 119/2014, de 16 de julio).
El hecho de que no existiera comunicación por escrito de la resolución del contrato por no superación del periodo de prueba es irrelevante, pues "siendo el periodo de prueba una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad", no es necesario cumplir ninguna exigencia especial al respecto, "bastando con que el periodo de prueba esté todavía vigente y que el empresario o empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE, o vulnere cualquier otro derecho fundamental" ( STS de 2 de abril de 2007, rec. 5013/2005), lo que en este caso ni se ha probado ni alegado.
Por tanto, la razón asiste a la recurrente. La extinción obedece a no superación de periodo de prueba y no a despido.
La recurrente finaliza su discurso negando que proceda su condena al abono de una indemnización -por falta de preaviso- que no ha sido objeto de este procedimiento y cita la sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2016 (rec. 989/2019), que en un supuesto similar, al no constar que el trabajador demandante hubiera solicitado indemnización por extinción de la relación al no superar el periodo de prueba, negó la indemnización por falta de preaviso, reservando acción al trabajador para su reclamación en otro procedimiento.
La Sala ha cambiado el criterio y en ulteriores resoluciones - sentencia de 18 de abril de 2016 (rec. 110/2016), 25 de noviembre de 2016 (rec. 894/2016), 31 de enero de 2017 (rec. 1300/2016), 7 de junio de 2019 (rec. 367/2019), entre otras- viene anudando a la extinción el derecho a indemnización aunque no se haya interesado. En fundamento, el artículo 4.4 de la Carta Social Europea y la doctrina contenida en STS de 6 de octubre de 2015 (rec. 2592/14).
En la sentencia de 7 de junio de 2019 (rec.367/2019) dijimos:
"C) En cuanto a la acomodación del citado periodo de prueba al...
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